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西藏自治區高級人民法院

民 事 判 決 書

（2006）藏法民二初字第01號

原告（反訴被告）：西藏天知進出口貿易有限公司。住所地：拉薩市金珠中路64號附1號房。
法定代表人：李尤，該公司董事長。

委托代理人：劉燕軍，西藏圣峰律師事務所律師。

原告（反訴被告）：拉薩康達汽貿有限責任公司。住所地：拉薩市金珠西路158號。

法定代表人：馮國忠，該公司總經理。

委托代理人：劉燕軍，西藏圣峰律師事務所律師。

被告（反訴原告）：拉薩豐田汽車銷售服務有限公司。住所地：拉薩市金珠西路69號。

法定代表人：蔣增鏞，該公司總經理。

委托代理人：秦建，西藏雪域律師事務所律師。

委托代理人：平措旺杰，西藏雪域律師事務所律師。

西藏天知進出口貿易有限公司（下稱西藏天知公司）、拉薩康達經貿有限責任公司（下稱拉薩康達公司）與拉薩豐田汽車銷售服務有限公司（下稱拉薩豐田公司）合資合同糾紛一案前由拉薩市中級人民法院于2005年7月28日作出（2005）拉民二初字第11號、第12號民事判決，兩案雙方當事人均不服該判決，向本院提起上訴。本院于10月26日作出（2005）藏法民二終字第8號、第9號民事裁定書，將案件發回一審法院重審。案件發回后，一審法院將兩案合并審理，因訴訟標的超過1000萬元，一審法院根據最高人民法院關于級別管轄的規定將本案移送本院審理。本院依法組成由審判員趙桂英擔任審判長，審判員趙宇彥、審判員索娜吉參加的合議庭于2006年4月21日公開開庭審理了本案，原告西藏天知公司、拉薩康達公司的委托代理人劉燕軍，被告拉薩豐田公司的委托代理人秦建、平措旺杰均到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

原告西藏天知公司和拉薩康達公司訴稱：2004年6月19日，二原告與被告三方簽訂了一份《西藏一汽豐田銷售服務有限公司合資合同》。合同約定：西藏天知公司、拉薩康達公司分別以人民幣760萬元及620萬元貨幣出資，拉薩豐田公司以位于拉薩市金珠西路153號的15畝土地使用權（價值人民幣407萬元）及人民幣213萬元作為出資設立新公司；出資期限為三方與一汽豐田汽車銷售有限公司簽訂意向書的15日內。后三方最終確定首期注冊資本為人民幣1313萬元，西藏天知公司首期出資人民幣499萬元，其中人民幣460萬元打入擬設公司帳戶，人民幣39萬元作為擬設公司基地建設的前期費用；拉薩豐田公司以15畝土地作為首期出資，自行辦理過戶手續；拉薩康達公司以近期匯款購買的人民幣407萬元的豐田汽車作為首期出資，該批汽車的銷售利潤歸擬設公司所有。2004年7月16日，三方與一汽豐田汽車銷售有限公司簽訂了《一汽豐田經銷商初步認定意向書》，其中約定：三方承諾用于建設新公司設施的土地為三方原申報并經一汽豐田汽車銷售有限公司確認的土地，該土地經一汽豐田汽車銷售有限公司確認后未經其事先書面同意不得變更，三方應根據一汽豐田汽車銷售有限公司規定的開業時間，按時完成該設施的建設。西藏天知公司及拉薩康達公司遂展開了公司的設立及土地勘探、圖紙設計、驗資等工作。由于拉薩豐田公司擬出資的土地使用權已于2004年1月13日抵押給中國農業銀行拉薩康昂東路支行，貸款人民幣762萬元，期限3年，而無法實際出資，無法履行辦理出資土地使用權過戶手續，致使三方約定的公司設立及基建工作全部停滯。為全面履行三方及三方與一汽豐田汽車銷售有限公司所簽合同，原告于2004年9月提起仲裁，該仲裁裁決已經拉薩市中級人民法院依法撤消，故原告根據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國民事訴訟法》提起訴訟，請求判決：（1）、依法判令拉薩豐田公司違反約定；（2）、判令其分別向兩原告支付違約金499萬元；（3）、判令其向兩原告分別增加支付賠償金500萬元；（4）、判令其承擔本案訴訟費用。

被告拉薩豐田公司辯稱：（1）、拉薩市中級人民法院無權撤消拉薩仲裁委員會依法作出的《關于仲裁條款異議的決定》和《關于駁回回避申請的決定》，人民法院對本案無管轄權，原告無權再行向人民法院起訴被告；（2）、原告要求人民法院確認被告的行為屬違約行為并向被告主張違約金缺乏相應的事實和法律依據。二被答辯人訴請確認答辯人的行為違約的唯一依據就是三方簽訂的合資合同，而合同訂立的目的則是設立有限公司。根據公司法的規定，合資合同不是設立有限公司的法定必要條件，股東應當共同制定公司章程，并按照章程足額繳納各自所認繳的出資額。否則違約方應當向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。但，三方因對該擬建的企業的經營理念、經營方法等許多方面無法達成共識以致無法形成公司章程，因此合資合同沒有任何的實際作用和意義，答辯人沒有履行出資義務的行為不應視為違約行為。退一步而言，即使合資合同可以作為設立有限公司的出資依據，那么合同中約定豐田公司的土地出資是未經評估的，依據合同法的規定，作為出資的土地使用權必須進行評估作價。三方在合同中自行約定的價格違反了國家法律的強制性，該條款屬無效條款，依據無效條款主張答辯人的行為屬違約行為，不符合法律規定。合資合同約定二被答辯人的出資應分別為760萬元和620萬元，但，二被答辯人的該出資也未足額到位，也存在違約行為。三方從未就合資合同內容變更協商一致，更未訂立書面的變更合同。另，二被答辯人所主張的違約金和賠償經濟損失的訴訟請求，依法不能成立。答辯人的出資已無履行必要及合資合同部分無效的情況下，答辯人的所謂出資不到位的行為依法不屬違約行為，因此，二被答辯人向答辯人主張違約金和賠償經濟損失，缺乏相應的事實和法律依據。即使答辯人的行為屬違約，那么二被答辯人各向答辯人主張499萬元的違約金，也是缺乏相應的合同依據的。三方在合同中約定的違約金數額屬約定不明，除非二被答辯人有相應證據證明違約損失已達499萬元。二被答辯人在其訴狀中所主張違約金的基礎上還另行要求賠償二被答辯人各500萬元經濟損失的訴訟請求，是缺乏相應的事實依據和法律依據的。因為，答辯人即使履行了合資合同，公司章程也未能訂立，沒有公司章程就無法設立有限公司，那么，在有限公司都無法設立的情況下，何談經營？何談利益？所以二被答辯人的損失主張是不能夠成立的。綜上要求駁回原告的訴訟請求。

反訴原告（拉薩豐田公司）訴稱：原、被告三方于2004年6月19日簽訂了一份《合資合同》，合同簽訂后因三方對于該擬建公司的經營理念、經營方法等許多方面無法達成共識以致無法形成公司章程，同時該合同存在損害反訴原告合法權益的情況，使得三方組建合資公司的合同目的無法實現，故請求：（1）、請求判令解除三方的合同；（2）、請求判決在該合同履行期間產生的費用按反訴原、被告的出資比例承擔；（3）、由反訴被告承擔反訴的全部費用。

反訴被告西藏天知公司與拉薩康達公司辯稱：（1）、反訴原告作為違約方無權要求解除合同，人民法院無權審理解除合同的請求；（2）、反訴原告應賠償反訴被告的損失而不是按出資比例承擔費用。

本院經審理查明，拉薩康達公司、西藏天知公司與拉薩豐田公司于2004年6月19日簽訂了一份《西藏一汽豐田銷售服務有限公司合資合同》（以下簡稱《合資合同》）。《合資合同》約定：三方共同出資組建“西藏一汽豐田銷售服務有限責任公司（暫定名）”，公司注冊資本2000萬元，擬設新公司投資總額4000萬元（其中一期投資中天知公司以貨幣出資760萬元，占注冊資本的38%；拉薩康達公司以貨幣出資620萬元，占注冊資本的31%，拉薩豐田公司以貨幣213萬元及價值407萬元的土地15畝作為出資，占注冊資本的31%；二期投資為西藏天知公司以貨幣資金出資760萬元，占注冊資本的38%；拉薩康達公司以貨幣出資620萬元，占注冊資本的31%；拉薩豐田公司以貨幣資金出資620萬元，占注冊資本的31%）；在與一汽豐田汽車銷售有限公司簽訂意向書后的15日內三方資金需到位；有下列行為之一者視為違約，應承擔違約責任，違約方須向守約方支付違約金500萬元以下的處罰：1、任意一方違反本合同任一條款，均被視為違約；2、三方在合資公司登記后，經雙方商定之日起，三方不得單獨經營一汽豐田車輛銷售、維修及保修服務，并將原有已簽維修合同單位的一汽豐田全系汽車全部轉入新公司維修服務；3、股權人任何一方因違反合同及客戶檔案，而造成的一切經濟損失，由違約方賠償；4、由于股權人任何一方過失，造成本合同不能履行或不能完全履行，由過失方承擔違約責任”。西藏天知公司、拉薩康達公司、拉薩豐田公司均在合資合同上簽字蓋章。合同訂立后，三方為成立新公司分別進行了以下行為：2004年7月5日，三方向西藏自治區工商局提交了合資合同、公司名稱預先申請書、代理委托書、申請承諾書等文件申請注冊新公司，新公司名稱被核準為：西藏新動力豐田汽車銷售服務有限公司。拉薩康達公司法定代表人馮國忠以擬建公司的名義，分別于2004年7月12日、2004年7月13日與西藏天知建筑設計有限公司簽訂了《建筑工程設計合同》，與西藏自治區建筑勘察設計院簽訂了《建筑工程勘察合同（一）》。2004年7月14日，拉薩康達公司向北京三元橋豐田汽車銷售服務中心匯款5203000元用于購買豐田汽車。 2004年7月16日，三方與一汽豐田公司簽訂了《一汽豐田經銷商初步認定意向書》；2004年7月23日，三方與四川蜀中會計師事務所簽訂了《資產評估業務協議書》，以對拉薩豐田公司用于出資的土地使用權進行評估；同日又與西藏華立會計師事務所簽訂了《驗資業務約定書》，約定由該會計師事務所對三方的出資進行驗資，首期投資為：拉薩康達公司以價值5203000元的汽車作為出資，拉薩豐田公司以土地使用權作為出資，西藏天知公司以460萬貨幣作為出資。后因拉薩康達公司作為出資的汽車欠缺權屬證明及三方未簽補充協議等原因，西藏華立會計師事務所未依約在15天內作出驗資報告。2004年7月28日三方召開股東會議，選舉李尤、蔣增鏞、馮國忠為公司董事，李尤為公司董事長，聘任蔣增鏞為公司總經理，同日，三方向西藏自治區工商局提出注冊新公司的申請。

2004年8月24日，三方召開股東會議，就公司章程等事宜進行協商，并形成《西藏拉薩新動力豐田汽車銷售服務有限公司章程》及《股東會決議》草案，重新約定新公司總投資額為2000萬元人民幣，首期入股資金為1313萬元，其中西藏天知公司出資499萬元，首期出資460萬元，入股余款39萬元在2004年9月3日前到達新公司帳戶；拉薩康達公司出資407萬元，占公司注冊資本的31%，以價值407萬元的豐田系列汽車出資入股，已到達新公司指定的康達汽貿展廳；拉薩豐田公司以拉薩市金珠西路153號的15畝土地作價407萬元出資入股，占公司注冊資本的31%，相關手續須在2004年9月3日前自行過戶到西藏拉薩新動力豐田汽車銷售服務有限公司。后因拉薩豐田公司未在《公司章程》及《股東會決議》上簽字，三方共同擬建的新動力公司未能設立，三方與一汽豐田公司簽訂的《一汽豐田經銷商初步認定意向書》也于2005年6月20日被一汽豐田銷售有限公司解除。同日，一汽豐田銷售有限公司通知拉薩康達公司、西藏天知公司成為一汽豐田銷售有限公司經銷網絡的成員。

另查明：拉薩豐田公司約定作為出資的位于拉薩市金珠西路153號的土地使用權已抵押給中國農業銀行拉薩市康昂東路支行，抵押期限為：2004年1月13日—2007年1月13日。2004年12月16日中國農業銀行拉薩市康昂東路支行向拉薩市國土資源規劃局出具《中國農業銀行西藏自治區分行抵押合同解除（或終止）證明》，證明因貸款本息已全部還清，抵押合同現已終止。

還查明：西藏天知公司與拉薩康達公司、拉薩豐田公司于2004年9月13日向拉薩市仲裁委員會申請仲裁，仲裁委作出（2004）拉裁字第003號、004號裁決書，后西藏天知公司向拉薩市中級人民法院提出撤消該裁決的申請，拉薩市中級人民法院于2005年3月23日作出（2005）拉民二初字05號、06號民事裁定書，裁定撤消仲裁委的003號、004號裁決書。

2005年5月8日西藏天知公司和拉薩康達公司向拉薩市中級人民法院提起訴訟。6月28日，西藏天知公司與拉薩康達公司依據《中華人民共和國合同法》第九十四條、九十六條分別向拉薩豐田公司發出解除《合資合同》的通知。

本院認為，根據原告的訴訟請求、被告的答辯理由以及反訴原告的訴請、反訴被告的辯稱，本案的爭議焦點有四：（1）、人民法院是否有權撤銷仲裁裁決及拉薩市中級人民法院對本案是否有管轄權；（2）、兩原告和被告三方是否應當按約履行合資合同；（3）、本案中是否存在違約行為及如何承擔違約責任的問題；（4）、違約造成的損失如何計算。

關于人民法院是否有權撤銷仲裁裁決及拉薩市中級人民法院對本案是否有管轄權的問題。依照《中華人民共和國仲裁法》第五十八條第三項規定，人民法院有權受理當事人提出的撤銷仲裁裁決的申請并依法作出撤銷仲裁裁決的裁定，對于該裁定的效力，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百四十條、第一百四十一條和《中華人民共和國仲裁法》第九條第二款及最高人民法院《關于人民法院裁定撤銷仲裁裁決或駁回當事人申請后當事人能否上訴問題的批復》中明確規定當事人無權上訴，但是當事人可以根據雙方重新達成的仲裁協議申請仲裁，也可以向人民法院起訴。據此，鑒于拉薩市中級人民法院已經撤銷了拉薩市仲裁委員會對該案的仲裁，當事人又未達成新的仲裁協議，當事人向人民法院提起訴訟的，人民法院依法可以受理本案。因此，拉薩豐田公司提出的人民法院無權撤銷仲裁委員會所作出的裁決及人民法院依法對本案無管轄權的答辯意見不能成立。

關于兩原告和被告三方是否應當按約履行合資合同的問題。該問題實質是合資合同是否合法有效的問題，本案是當事人在公司設立時發生的糾紛，合資合同是各股東為公司發起設立而訂立的協議，是兩原告和被告三方的真實意思表示，其內容也未違反國家法律、法規的規定，屬合法有效，應當受法律保護，三方均應當依約履行。而且三方在合資合同第十九條中約定：“其它未盡事宜，三方盡快協商，另行簽訂補充協議，補充協議與本協議及公司章程均具有同等法律效力”。關于合資合同中約定拉薩豐田公司以15畝土地使用權作為407萬元出資的條款，因該土地使用權的價格是三方協議的，并未評估，違反合同法關于作為出資的土地使有權必須進行評估的規定，因此該條款對土地使用權價格約定應屬無效，但不影響三方約定拉薩豐田公司以土地使用權作為出資的效力。因此，被告拉薩豐田公司認為合資合同只是意向性的約定，不需履行的答辯理由是不能成立的。但鑒于三方當事人均有解除合同的意愿，2005年6月28日，兩原告也根據合同法的相關規定向拉薩豐田公司發出解除合同的通知，而且合同已無實際履行的意義，故對拉薩豐田公司提出的解除合同的反訴請求，本院予以支持。

關于本案中是否存在違約行為及如何承擔違約責任的問題。合資合同約定，新公司注冊資本為2000萬元；一期投資為：“西藏天知公司以貨幣出資760萬元；拉薩康達公司以貨幣出資620萬元；拉薩豐田公司以15畝土地出資407萬元，貨幣出資213萬元。資金到位期限是自與一汽豐田意向書簽訂后15日內到位”。經查明一汽豐田公司是2004年7月16日與三方簽訂意向書，那么，三方的出資到位時間應當是2004年8月1日。但在實際履行過程中，西藏天知公司是在7月16日將460萬元打入合資公司帳上；拉薩康達公司是7月14日向北京匯購車款5203000元作為出資；拉薩豐田公司的土地出資沒有到位，當時拉薩豐田公司作為出資的土地已經抵押給了農行，雖然該公司稱是可以排除這一法律障礙的，而且事實也證明由于其提前歸還貸款，抵押也于2004年12月14日予以了解除。但，拉薩豐田公司的出資并未依據合資合同的約定在意向書簽訂的15日內到位，或者更確切地說，由于拉薩豐田公司與兩家公司在經營方面未達成共識，其根本沒有依約出資的打算。從以上事實看，三方均存在違約。依照《中華人民共和國合同法》第一百二十條的規定：“當事人雙方都違反合同的，應當各自承擔相應的責任”。本案中導致三方合同目的不能實現的直接原因并非西藏天知公司與拉薩康達公司的出資瑕疵，而是由于拉薩豐田公司要求自己單獨搞汽車維修的愿望未能實現，因此拒絕在公司章程上簽字，也不出資，使三方最初的設想無法實現，所有努力均付之東流，應屬根本性違約。西藏天知公司與拉薩康達公司也存在未按合資合同出資的情況，也應當承擔相應的違約責任。本案中三方選擇了支付違約金的方式，即違約方向守約方支付500萬元以下的處罰。此種約定似乎不明確，幅度太大，但這不應該是完全意義上的約定不明，因為在簽訂合同時當事人為了囊括所有不同程度的違約行為，經過協商才采取了這種具有懲罰性的彈性約定。我國在立法上雖然提倡補償性違約金，但對懲罰性違約金并無禁止性規定。根據合同自由原則，約定違約金是當事人雙方所應當享有的合同自由，明確違約金主要由當事人約定是與我國合同法尊重當事人的合同自由的精神是一致的，所以人民法院對這種約定應當加以尊重，而不應以當事人沒有提出實際損失，難以掌握幅度而簡單地駁回訴請。應當根據案件的具體情況、當事人的違約程度、違約造成的后果以及誠信原則來自由裁量確定究竟支付多少違約金。而本案中西藏天知公司和拉薩康達公司各要求拉薩豐田公司承擔499萬元的違約金，在當事人的約定范圍之內，該訴請理應支持，但考慮到西藏天知公司和拉薩康達公司也存在未按合同足額出資和兩原告的實際損失以及拉薩豐田公司的實際履行能力等情況，酌情裁量拉薩豐田公司向西藏天知公司支付違約金200萬元，向拉薩康達公司支付180萬元。

關于違約造成的損失如何計算的問題。損失應包括實際損失和可得利益損失。本案兩原告均未請求判令被告賠償實際損失，而且在庭審中明確表示關于實際損失不主張，反訴方拉薩豐田公司也變更了反訴請求，因此，對實際損失部分本院不予審理。同時，由于違約金是預定的賠償金，懲罰性違約金同樣包含賠償實際損失的內容，故在支持當事人雙方約定的懲罰性違約金的前提下，其實際損失已經得到補償。關于兩原告提出的讓被告在違約金以外分別增加支付賠償金500萬元的訴訟請求，應屬對可得利益損失的賠償，由于三方當事人所要成立的有限公司最終因未達成共識，股東在章程上未簽字，章程作為成立有限公司的法定要件未能訂立，公司也就無法設立，那么公司都沒有設立，談何經營，更無法談可得利益損失，故兩原告對可得利益損失的賠償訴訟請求沒有事實和法律依據，本院不予支持。

綜上，依照《中華人民共和國合同法》第四條、第四十四條、第九十四條第一款第四項、第九十六條、第一百一十四條之規定，判決如下：

一、西藏天知公司、拉薩康達公司與拉薩豐田公司簽訂的合資合同有效；

二、拉薩豐田公司于本判決生效后十日內向西藏天知公司支付違約金200萬元，向拉薩康達公司支付違約金180萬元；

三、解除西藏天知公司、拉薩康達公司與拉薩豐田公司的合資合同；

四、駁回兩原告和被告的其他訴訟請求。

本案訴訟費，西藏天知公司預交59960元，由西藏天知公司承擔41972元，拉薩豐田公司承擔17988元；拉薩康達公司預交訴訟費59960元，由拉薩康達公司承擔47968元，拉薩豐田公司承擔11992元；本案拉薩豐田公司反訴西藏天知公司的費用7819﹒90元由拉薩豐田公司承擔6256元，西藏天知公司承擔1563﹒90元；反訴拉薩康達公司的費用7819﹒90元，由拉薩豐田公司承擔6256元，拉薩康達公司承擔1563﹒90元。本案原二審收取的訴訟費及反訴費，依據《人民法院訴訟收費辦法》第二十五條規定，由于當事人不正當的訴訟行為產生的費用，由該行為人自行承擔。因此原二審收取的訴訟費及反訴費由各方當事人自行承擔。

如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于中華人民共和國最高人民法院。



審 判 長 趙 桂 英

審 判 員 趙 宇 彥

審 判 員 索 娜 吉

二 0 0六 年 六 月 九 日


書 記 員 達瓦次仁