（2004）藏法刑終字第00033號
——西藏自治區高級人民法院(2004-6-4)
西藏自治區高級人民法院
刑 事 裁 定 書
（2004）藏法刑終字第00033號
原公訴機關西藏自治區拉薩市人民檢察院。
上訴人（原審被告人）羅二力，男，回族，現年31歲，文盲，無業，甘肅省東鄉縣總羅村西平組人，捕前無固定住址。因涉嫌非法持有毒品一案于2003年12月12日被刑事拘留，2004年1月16日被拉薩市人民檢察院以販賣毒品罪逮捕�，F羈押于拉薩市公安局看守所。
拉薩市中級人民法院審理西藏自治區拉薩市人民檢察院指控原審被告人羅二力犯販賣毒品一案，于2004年5月11日作出（2004）拉刑初字第08號刑事判決，原審被告人羅二力不服提出上訴。本院依法組成合議庭，進行了審理�，F已審理終結。
原判認定，2003年12月11日凌晨3時20時分，拉薩市公安局禁毒支隊根據吸毒人劉某的舉報，在西郊工人療養院一出租房內，將正準備販賣毒品的被告人羅二力當場抓獲，并從其身上繳獲毒品一包，重量為231.898克。原判認定上述事實的證據有：被告人的供述、辯認筆錄、證人證言、公安部物證鑒定書、扣押物品清單和毒品照片。
原判認為，被告人羅二力明知是毒品而進行販賣，其行為已觸犯刑律構成販賣毒品罪。公訴機關指控的犯罪事實清楚，證據充分，予以采納。被告人羅二力及其辯護人提出對其量刑應以毒品含量計算的辯護意見,無法律依據，不予采納。根據《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第二款第一項、第三百五十七條第二款、第五十七條第一款之規定，以販賣毒品罪，判處羅二力無期徒刑，剝奪政治權利終身，并處沒收個人全部財產。
宣判后，被告人羅二力不服，以原判定性錯誤，本人的行為應認定非法持有毒品罪；公安部物證鑒定證實231.898克物品中檢出僅含嗎啡1.25%，且其行為屬犯罪未遂，具有法定從輕、減輕處罰等情節為由提出上訴。
經審理查明，2003年12月11日凌晨3時20分許，拉薩市公安局禁毒支隊干警根據吸毒者劉某的舉報，在西郊工人療養院一出租房內，將正準備販賣毒品的上訴人羅二力當場抓獲，并從其身上繳獲231.898克毒品。
證明上述事實的證據有：1、上訴人羅二力的供述證明，其正準備販賣毒品時被當場抓獲的事實；2、證人劉某證詞證明，2003年12月10日、12月11日其到拉薩市公安局禁毒支隊舉報羅二力販賣毒品的事實；3、證人某某證詞證明，自己充當買主與羅二力正準備交易毒品時被當場抓獲的事實；4、辯認筆錄證實，證人劉某辯認出販買毒品的系上訴人羅二力的事實；5、公安部物證鑒定書證實，從所送檢材“編號2”檢材中檢出嗎啡含量為1.25%的事實；6、拉薩市公安禁毒支隊證明證實，當場繳獲231.898克毒品的事實。
本院認為，上訴人羅二力明知是毒品而非法販賣的行為已構成販賣毒品罪。上訴人提出其行為應認定非法持有毒品罪，不應認定販賣毒品罪、231.898克毒品中只檢出嗎啡含量1.25%以及其屬犯罪未遂，具有法定從輕、減輕處罰情節的上訴理由。本院認為根據其犯罪行為和社會危害性，原審法院對其定性，并無不當。嗎啡含量1.25%并不改變毒品的性質和它的社會危害性。
因此，不存在法定從輕、減輕處罰的情節。故其上訴理由無事實和法律依據，本院不予采納。原審法院認定上訴人羅二力販賣毒品罪的事實清楚，證據充分，適用法律準確，量刑適當，根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百八十九條第（一）項之規定，裁定如下：
駁回上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審 判 長 米瑪普芝
審 判 員 馬 春 林
代理審判員 李 志 堅
二00四年六月四日
書 記 員 羅 堅 龍
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