原告李承忠訴被告盧順利建設工程施工合同糾紛一案
——河南省濟源市人民法院(2010-7-20)
原告李承忠訴被告盧順利建設工程施工合同糾紛一案
河南省濟源市人民法院
民事判決書
(2009)濟民一初字第1369號
原告李承忠，男，1969年4月29日出生 。
被告盧順利，男，1962年6月17日出生 。
委托代理人盧新明，系被告會計。
委托代理人王中升，濟源市濟水法律服務所法律工作者。
原告李承忠因與被告盧順利建設工程施工合同糾紛一案，于2009年4月15日向本院提起訴訟。同日本院作出受理決定，向被告送達了起訴狀、應訴通知書、開庭傳票、舉證通知書、訴訟風險提醒書，同年9月21日、10月10日依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。第一次庭審原告李承忠、被告盧順利及其委托代理人到庭參加了訴訟，第二次庭審原告李承忠到庭參加了訴訟，被告經本院合法傳喚未到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原告李承忠訴稱：2005年4月，被告承包了中鐵七局晉濟高速第一段項目部的路基工程，將其一部分土石方工程交與其施工，當時約定次堅石爆破挖運每立方米14元，軟石挖運每立方8元整，其余價格按項目部和被告簽訂的價格計算。其在2005年12月前完成土石方總計約35萬方左右，估算工程款360萬元左右。由于被告工程款給付不及時，其被迫退場。當時被告給付其工程款不足200萬元，隨后其多次催要，被告均以未結帳為由遲遲不付。2006年8月份，在中間人張XX調解下，被告答應在2007年5月1日前將剩余工程款全部付完，并簽訂有還款協議。但近兩年來，被告只支付其40萬左右，剩余工程款至今未付。現請求法院判令被告支付其工程款120萬元。
被告盧順利辯稱：其與原告之間并無承包關系，該工程其發包給張XX，張XX說他去建廠，機械設備都是他的，工程讓原告和尚XX負責，但款還是打到張XX處，價格是其與原告及尚XX協商的，直到工程完工一年多后才協商下來。其不欠原告款，原告施工的工程量及價款其不清楚，其總付款數為3331733元。
原告提供的證據有：1、2006年8月12日與被告簽訂的協議書一份。證明其與被告之間存在承包關系。2、自己所記筆記一份及證人常XX證言。證明進駐工地四個月后其與被告協商工程價款單價。3、證人張XX當庭證言，證明原告與被告存在承包關系，該工程系原告從被告處承包。證言主要內容為：原告從被告處包工程，其是介紹人，其未承包該工程，當初被告讓其承包，但其介紹原告和尚XX合伙承包，其只是出租工程機械，原被告均租賃其機械，其在被告處領款主要是雙方應付的租賃費。因原、被告一直未算清，所以其機械費也一直未算，其領款后，扣除其應得機械費，其給過原告一部分款，具體數額，會計處有記載,2006年8月12日協議書屬實，其是作為調解人簽名，一般情況下三包四包的承包人不承擔交稅義務，被告已是二包。4、被告技術員簽字確認的工程量統計清單一份。證明其已完成的工程量。5、第一承包商與發包方的價格清單。其與被告是根據該價格協商價格。
被告對原告提供的證據1的真實性無異議，但認為原告并非承包人，不能證明承包關系，其將工程發包于張XX，張XX找原告施工，二者是何關系，其不清楚，且工程前期付款均支付給張XX，其與張XX口頭約定爆破挖運每立方14元，軟石挖運每立方8元，其他的項目、零活都按當時市價，其從未與原告協議過，原告系受張XX委派來找其的。對證據2有異議，認為筆記是原告自己記載，沒有證明效力，證人所言不屬實，前后矛盾，不應采信。對原告提供的證據3部分有異議，認為其確將該工程發包給證人，承包人應繳稅。對證據4的效力有異議，認為應該以項目部最后確認的為準，不能以該證據為準，且第10項中的大約有二三十米高的邊坡原告未做，該部分工程款應扣除。對證據5認為是二包價格。
被告向本院提供的證據有：1、已付工程款及使用材料的清單。2、證人尚XX當庭證言。主要內容為：其經手從被告處領取工程款201000元，工程系其與原告合伙從被告處承包，工程量統計表上所列工程全部完成了，但邊坡上因塌方涮的不夠規范，若返工也就是10000元左右。
原告對被告提供的證據1部分有異議，其中第12項是張XX所取，只有一部分轉交給其，還有一部分系其應付機械費，剩余的均不應算作對其已付款，對第4、5、6、7、11、12、15、16、17項不認可。對證據2無異議。
本院認證如下：原告提供的證據1、4，被告未對真實性提出異議，本院予以采信，原告提供的證據2，系原告自己所記，被告不予認可，本院不予采信。原告提供的證據3與證據1可互相印證，本院予以采信。被告提供的證據1系被告自己所記，應作為被告陳述對待，對原告認可部分按原告自認對待。被告提供的證據2，原告無異議，本院予以采信。
根據原、被告陳述及有效證據，確認以下案件事實：2005年4月，被告作為二包和合伙人尚XX承包了中鐵七局晉濟高速第一段項目部的路基工程，并將其中一部分土石方工程交于原告施工，雙方未簽訂書面合同，口頭約定次堅石爆破挖運每立方米14元，軟石挖運每立方8元整，挖土方每立方3.5元，回填每立方3元等。2005年12月原告撤出施工現場。原告實際完成的工程量為：K1+850--K2+220清表22939.89平方米、填土方20071.23立方、石方13322.275立方、K1+560-K2+220挖方101988.318立方、塌方挖方13552.45立方、DK0+00—035、挖方14436.995立方、BK挖方19999.457立方、CK挖方24405.599、右側停車區清表3414.04立方、挖方91983.876立方、填方21402.149立方、CD連接部挖方52347.046立方、左側停車區挖方15595.243立方、K1+865—K1+930肓溝116米、K1+859.5挖方1027.52立方、填方847.552立方、K1+880—K2+110二標借方5752.29立方、14號橋墩基坑挖方2334.571立方、120涵臺背回填756.98立方、機械臺班挖掘機45小時、汽車50小時。其中CD連接部工程原告施工因塌方刷的不整齊,返工費用約10000元。以上工程總價款合計3812983.06元，減去CD連接部返工費10000元，再減去原告自認被告代付的原告所施工的工程中汽車拉渣及機械費322910元，被告應支付原告工程款3490073.06元。2006年8月12日經張XX調解，原、被告簽訂“關于晉濟高速公路一標工地工程款一事協議”，主要約定:現階段李承忠隊所干的工程量暫定為300萬元，待項目部認簽工作完成后，按工程量款超出300萬元部分，由盧順利在1個月內一次性付清，低于300萬元，差額部分由原告退回，并由張XX機械費頂。現已付工程款約220萬元，待雙方最后一批款支付時再清算。從8月20日前被告支付10萬元，以后每月20日前支付5萬元，待工程確認后，余款被告一次性在一個月內付清，最遲不得超過2007年5月1日。李承忠應對工地工程量及技術資料負責到底。原告認可的被告支付工程款情況為：原告取款483720元、會計王素粉取款771907元、經張XX轉付200000元、應付張XX機械費頂款130852元、機械費用被告油款512276元、爆破用炸藥款64940元。此外，合伙人尚XX還在被告處領取工程款20100元。另查明：張XX在被告處領取部分工程款，張XX稱該款包含原、被告應付其的機械費，還有代原告領取的工程款，其中原告自認張XX轉交給其工程款200000元，還有應付張XX機械費130852元可算作被告支付的工程款。
本院認為：原告和合伙人尚XX共同承包被告從中鐵七局晉濟高速第一段項目部的路基工程的部分土石方工程，有雙方簽訂的“關于晉濟高速公路一標工地工程款一事協議”和張XX證言為證，證據充分，應予認定，被告稱該工程系其發包給張XX，與事實不符，本院不予采信。被告為原告完成工程量，原告應按合同約定支付相應工程價款，根據監理簽字確認的工程量清單，被告應支付原告工程款為3812983.06元，減去CD連接部返工費10000元，再減去原告自認被告代付的原告所施工的工程中汽車拉渣及機械費322910元，被告應支付原告工程款3490073.06元。根據相關法律規定，原告的合伙人尚XX所領款項，也應視為被告已付工程款，所以被告總付款數為尚XX領取的201000元加上原告自認被告已付工程款2169695元，合計2370695元。綜上被告欠付原告工程款為1118884.06元。由于雙方簽訂的“關于晉濟高速公路一標工地工程款一事協議”中并未提到稅金及質保金問題，且被告未提供有效證據證明被告應負擔該兩項義務，所以對被告該答辯理由，本院不予支持。綜上，被告欠付原告工程款1118884.06元，應當支付原告。根據《中華人民共和國合同法》第一百零九條之規定，判決如下：
被告盧順利在判決生效后十日內支付原告李承忠工程款1118884.06元。
案件受理費15600元，由被告負擔14870元、原告負擔730元，應由被告負擔部分暫由原告墊付，待執行中一并結算。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內向本院遞交上訴狀一式六份，上訴于河南省濟源中級人民法院。
審 判 長 茹 昕
審 判 員 王 金 秀
人民陪審員 王 衛 紅
二〇一〇年七月二十日
書 記 員 衛 子 劍
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