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（2012）甬慈民初字第864號(hào)

　　

　　原告：丁某。

　　委托代理人：曹順元，浙江句章律師事務(wù)所律師。

　　被告：寧波某某電器有限公司。

　　法定代表人：岑某某，該公司執(zhí)行董事。

　　委托代理人：王國(guó)權(quán)，慈溪市求是法律服務(wù)所法律工作者。

　　原告丁某訴被告寧波某某電器有限公司（以下簡(jiǎn)稱(chēng)某某電器公司）勞動(dòng)爭(zhēng)議糾紛一案，本院于2012年9月10日立案受理。依法由審判員崔志寧適用簡(jiǎn)易程序于2012年10月17日進(jìn)行了公開(kāi)開(kāi)庭審理。原告丁某的委托代理人曹順元，被告某某電器公司的委托代理人王國(guó)權(quán)到庭參加了訴訟。本案現(xiàn)已審理終結(jié)。

　　原告丁某起訴稱(chēng)：原寧波某某電器有限公司是由岑某某、岑某甲、岑某乙三人出資開(kāi)辦。2004年4月，原告到該公司從事銷(xiāo)售內(nèi)勤工作。2008年11月20日，寧波某某電器有限公司分立產(chǎn)生了某某電器公司。2009年1月1日起，原告轉(zhuǎn)入某某電器公司工作，擔(dān)任營(yíng)銷(xiāo)員。雙方簽訂2009年度營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議，約定原告以營(yíng)銷(xiāo)業(yè)績(jī)享受所得業(yè)務(wù)費(fèi)計(jì)取勞動(dòng)報(bào)酬，營(yíng)銷(xiāo)費(fèi)由原告承擔(dān)。被告未與原告簽訂勞動(dòng)合同。2009年9月前，由于被告剛分立，內(nèi)部事務(wù)較多，原告大多時(shí)間在公司里幫忙，被告每月發(fā)放2 000元底薪。2009年9月后，被告取消底薪，原告按照營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議約定，以銷(xiāo)售經(jīng)理的身份從事銷(xiāo)售業(yè)務(wù)。2009年后，雙方未簽訂新的營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議，被告按照原營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議的約定給原告計(jì)酬。

　　被告對(duì)2010年底前原告應(yīng)取得的勞動(dòng)報(bào)酬進(jìn)行過(guò)結(jié)算，經(jīng)結(jié)算，被告尚需支付原告業(yè)務(wù)費(fèi)76 299元。2010年至今，原告向被告領(lǐng)取了283 000元，扣除2010年底前應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬76 299元后，用于2011年1月1日后跑業(yè)務(wù)的支出為206 701元。2011年及2012年原告應(yīng)得的勞動(dòng)報(bào)酬為：2011年度原告完成的銷(xiāo)售額3 480 000元，當(dāng)年度回籠資金2 980 000元（現(xiàn)已全部回籠），原告可得的提成為3 480 000元×8.5%=295 800元；2012年初至5月24日原告完成的銷(xiāo)售額為1 244 661元，回籠資金1 062 435元（現(xiàn)已全部回籠），提成為1 244 661元×8.5%=105 796元，合計(jì)401 596元，扣除原告預(yù)領(lǐng)的206 701元，被告尚須支付勞動(dòng)報(bào)酬 194 895元。原告多次要求被告結(jié)算并支付勞動(dòng)報(bào)酬，被告不愿結(jié)算、支付，原告就表示了要求離開(kāi)公司的某思。被告借此向客戶(hù)宣稱(chēng)原告已離開(kāi)公司，致使原告無(wú)法為公司繼續(xù)開(kāi)展銷(xiāo)售活動(dòng)。

　　原告認(rèn)為，被告未及時(shí)足額支付原告的勞動(dòng)報(bào)酬，且不再提供原告的勞動(dòng)條件，致使原告不得不離開(kāi)公司，被告應(yīng)支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金76 301元。被告應(yīng)當(dāng)自2009年2月1日起與原告簽訂書(shū)面勞動(dòng)合同，被告未簽訂，應(yīng)支付從2009年2月1日起至2009年12月31日止的雙倍工資，雖然原告因該項(xiàng)權(quán)利已超過(guò)訴訟時(shí)效而未主張，但由于被告在2010年1月1日后未與原告簽訂無(wú)固定期限的勞動(dòng)合同，被告應(yīng)自訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同之日起向勞動(dòng)者每月支付二倍的工資。現(xiàn)原告訴請(qǐng)：1.被告支付尚欠原告的勞動(dòng)報(bào)酬194 895元；2.被告加倍支付原告工資240 000元；3.被告支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金76 301元。

　　被告某某電器公司起訴并答辯稱(chēng)：原告在寧波某某電器有限公司任銷(xiāo)售內(nèi)勤期間，利用職務(wù)便利侵占公司120 000元，原告當(dāng)時(shí)對(duì)此予以認(rèn)可，原告因經(jīng)濟(jì)困難只退還了80 000元，余款40 000元，由被告墊付。原、被告簽訂的營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議約定，因特殊原因，當(dāng)銷(xiāo)售單價(jià)小于出廠(chǎng)單價(jià)時(shí)，營(yíng)銷(xiāo)員不提業(yè)務(wù)費(fèi)，并約定承包區(qū)域目標(biāo)年產(chǎn)值4 000 000元，如超過(guò)或少于目標(biāo)產(chǎn)值時(shí)，超過(guò)部分獎(jiǎng)1%，少于部分扣1%。原告在2010年尚有76 299元業(yè)務(wù)費(fèi)可結(jié)。2011年，原告完成銷(xiāo)售額3 480 000元，當(dāng)年回籠資金2 960 000元，資金匯入額占銷(xiāo)售額的85%，但其中框架產(chǎn)品為959 670元，其銷(xiāo)售單價(jià)420元，而出廠(chǎng)價(jià)要446.70元。根據(jù)營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議的約定，銷(xiāo)售單價(jià)小于出廠(chǎng)單價(jià)時(shí)，營(yíng)銷(xiāo)員不提業(yè)務(wù)費(fèi)。據(jù)此，原告在2011年實(shí)際可結(jié)業(yè)務(wù)費(fèi)164 800元。原告在2012年完成銷(xiāo)售額1 244 700元，回籠資金1 062 400元，框架產(chǎn)品465 780元，可結(jié)業(yè)務(wù)費(fèi)50 711元。綜上，原告可結(jié)的業(yè)務(wù)費(fèi)共計(jì)291 810元，扣除已領(lǐng)取的283 000元后，尚可結(jié)8 810元。原告應(yīng)付被告17 000元的代繳保險(xiǎn)金、電費(fèi) 2 000元、代為墊付的40 000元，共計(jì)59 000元。

　　綜上，被告認(rèn)為原、被告之間已于2008年底解除了勞動(dòng)合同。2009年1月1日雙方簽訂的營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議，反映雙方僅系委托合同關(guān)系。原告不受被告的規(guī)章制度的約束，被告也不存在定期給付原告工資，雙方不存在隸屬關(guān)系，不屬于勞動(dòng)關(guān)系。

　　原告為支持其主張，提供以下證據(jù)：1.養(yǎng)老保險(xiǎn)帳戶(hù)單，證明原告自2004年到寧波某某電器有限公司工作，后轉(zhuǎn)到被告處，兩單位為原告繳納了養(yǎng)老保險(xiǎn)；2.函告，證明被告承認(rèn)其是從寧波某某電器有限公司分立產(chǎn)生的，原告可得的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金應(yīng)從2004年4月1日起算；3.名片，證明原告任被告的銷(xiāo)售經(jīng)理；4.營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議書(shū)，證明原告的營(yíng)銷(xiāo)區(qū)域、計(jì)酬辦法、協(xié)議期限等；5.關(guān)于業(yè)務(wù)人員變動(dòng)的函，證明被告使原告無(wú)法開(kāi)展工作的情況；6.仲裁裁決書(shū)及送達(dá)回執(zhí)，證明本起糾紛業(yè)經(jīng)仲裁裁決。

　　被告質(zhì)證認(rèn)為：對(duì)證據(jù)1的真實(shí)性沒(méi)有異議，但養(yǎng)老保險(xiǎn)是被告為原告代繳，原告并不是被告的職工；對(duì)證據(jù)2、證據(jù)4、證據(jù)6的真實(shí)性無(wú)異議；對(duì)證據(jù)3不予認(rèn)可；對(duì)于證據(jù)5，被告認(rèn)為，原告先離開(kāi)被告公司，然后，被告發(fā)函通知相關(guān)業(yè)務(wù)單位。

　　被告提供以下證據(jù)：1.律師函一份，證明原告主動(dòng)向被告提出要離開(kāi)公司，并非被告不支付勞動(dòng)報(bào)酬而迫使原告離開(kāi)；2.原告銷(xiāo)售的框架產(chǎn)品的核算表，證明框架產(chǎn)品的出廠(chǎng)價(jià)是446.70元，原告銷(xiāo)售價(jià)格是420元，根據(jù)營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議，原告不應(yīng)該獲取該項(xiàng)產(chǎn)品的業(yè)務(wù)費(fèi)。

　　原告質(zhì)證認(rèn)為：對(duì)證據(jù)1的真實(shí)性沒(méi)有異議，但對(duì)證明的事實(shí)及關(guān)聯(lián)性有異議，因?yàn)楸桓嫖春瀯趧?dòng)合同，沒(méi)有及時(shí)發(fā)放工資、足額發(fā)放勞動(dòng)報(bào)酬，原告因此打算要離開(kāi)公司。證據(jù)2的營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議第4.2條“因特殊原因，當(dāng)銷(xiāo)售單價(jià)小于出廠(chǎng)單價(jià)時(shí)，營(yíng)銷(xiāo)員不提業(yè)務(wù)費(fèi)”，這種情況是指銷(xiāo)售一些剛剛開(kāi)發(fā)的產(chǎn)品，為了促銷(xiāo)，可能要低于出廠(chǎng)價(jià)格進(jìn)行銷(xiāo)售，而原告銷(xiāo)售的框架是成熟產(chǎn)品，肯定要保持利潤(rùn)銷(xiāo)售的。被告現(xiàn)在對(duì)框架的核算價(jià)格是不準(zhǔn)確的，況且，原告的銷(xiāo)售價(jià)格都是得到被告同某的。

　　對(duì)雙方無(wú)異議的證據(jù)，本院予以確認(rèn)。對(duì)雙方有爭(zhēng)議的證據(jù)，本院在下文予以認(rèn)證。

　　經(jīng)審理查明：慈溪市某某電器有限公司于2008年11月20日設(shè)立，法定代表人岑某某。2011年4月11日，慈溪市某某電器有限公司變更名稱(chēng)為寧波某某電器有限公司。2009年1月1日，原告丁某與原慈溪市某某電器有限公司簽訂了營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議。在2009年1月至2012年5月，原慈溪市某某電器有限公司及被告某某電器公司為原告繳納了社會(huì)保險(xiǎn)。原告與原慈溪市某某電器有限公司及被告某某電器公司均未簽訂勞動(dòng)合同。2012年5月24日，原告委托律師向被告發(fā)函，稱(chēng)原告因故要離開(kāi)被告，要求被告支付自2010年起的勞動(dòng)報(bào)酬。2012年6月26日，原告申請(qǐng)勞動(dòng)仲裁，要求被告支付拖欠的勞動(dòng)報(bào)酬204 895元，支付未簽訂勞動(dòng)合同的雙倍工資的差額240 000元，支付違法解除勞動(dòng)合同的賠償金152 602元。2012年8月24日，慈溪市勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁委員會(huì)向某某電器公司送達(dá)了仲裁裁決，裁決某某電器公司支付丁某勞動(dòng)報(bào)酬135 199元，駁回了丁某的其他仲裁請(qǐng)求。

　　本院認(rèn)為：原告按照雙方簽訂的營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議為被告從事銷(xiāo)售活動(dòng)，被告已自2009年1月起為原告辦理社會(huì)保險(xiǎn)，雙方已互為履行勞動(dòng)義務(wù)，應(yīng)屬于勞動(dòng)關(guān)系。

　　關(guān)于原告主張支付自2011年起的尚欠的勞動(dòng)報(bào)酬 194 895元，本院認(rèn)為：第一，2010年至今，原告從被告處共領(lǐng)取業(yè)務(wù)費(fèi)283 000元，原告在2010年應(yīng)得提成報(bào)酬 76 299元，雙方無(wú)異議，本院予以確認(rèn)；第二，原告在2011年的總銷(xiāo)售額為3 480 000元，在2012年的銷(xiāo)售額1 244 700元，雙方無(wú)異議，本院亦予以確認(rèn)。第三，被告認(rèn)為原告在2011年、2012年銷(xiāo)售的框架產(chǎn)品的出廠(chǎng)價(jià)是446.70元，而原告銷(xiāo)售價(jià)格是420元，根據(jù)營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議，原告不應(yīng)該獲取該項(xiàng)產(chǎn)品的業(yè)務(wù)費(fèi)。本院認(rèn)為，首先，雖然在營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議約定：“因特殊原因，當(dāng)銷(xiāo)售單價(jià)小于出廠(chǎng)單價(jià)時(shí)，營(yíng)銷(xiāo)員不提業(yè)務(wù)費(fèi)”，被告在庭審中解釋“特殊原因”是指“產(chǎn)品的價(jià)格隨著原材料的價(jià)格的變動(dòng)而變動(dòng)，會(huì)出現(xiàn)低于產(chǎn)品成本價(jià)的銷(xiāo)售”，但作為提供該格式條款的被告，并未在合同文本中明確該含義，現(xiàn)作出對(duì)原告的不利解釋?zhuān)�本院不予采納；其次，被告認(rèn)為原告在2011年的營(yíng)銷(xiāo)中所涉及的框架產(chǎn)品的出廠(chǎng)價(jià)應(yīng)為446.70元，而原告銷(xiāo)售的合同價(jià)是420元，對(duì)此，被告要求對(duì)該框架產(chǎn)品進(jìn)行價(jià)格評(píng)估。本院認(rèn)為，被告掌握并持有該產(chǎn)品，應(yīng)在舉證期限內(nèi)自行提供價(jià)格評(píng)估機(jī)構(gòu)作出的該產(chǎn)品的評(píng)估價(jià)格，現(xiàn)被告未提供有效的評(píng)估報(bào)告，應(yīng)承擔(dān)舉證不能的后果。綜上，本院對(duì)被告關(guān)于原告低于成本價(jià)銷(xiāo)售，不應(yīng)獲得銷(xiāo)售提成的辯稱(chēng)不予采納。第四，按被告認(rèn)可的2011年、2012年回籠資金分別為2 960 000元、 1 062 400元，回籠資金均占銷(xiāo)售額比例的85%以上，提成比例為8.5%，兩年度的提成分別為：295 800元、105 796元。因雙方約定“承包區(qū)域目標(biāo)年產(chǎn)值4 000 000元，如超過(guò)或少于目標(biāo)產(chǎn)值時(shí)，超過(guò)部分獎(jiǎng)1%，少于部分扣1%”。被告尚欠原告的提成為：295 800元+105 796元+76 299元-5 200元-27 553元-283 000元=162 142元。

　　關(guān)于原告主張2010年6月至2012年5月的未簽訂無(wú)固定期限的雙倍工資的差額240 000元的訴訟請(qǐng)求，本院認(rèn)為，原、被告之間訂立的營(yíng)銷(xiāo)協(xié)議，本質(zhì)上系勞動(dòng)合同的附件，不具備勞動(dòng)合同所有的必備條款。根據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法實(shí)施條例》第七條規(guī)定：“用人單位自用工之日起滿(mǎn)一年未與勞動(dòng)者訂立書(shū)面勞動(dòng)合同的，自用工之日起滿(mǎn)一個(gè)月的次日至滿(mǎn)一年的前一日應(yīng)當(dāng)按照勞動(dòng)合同法第八十二條的規(guī)定向勞動(dòng)者每月支付兩倍的工資，并視為自用工之日起滿(mǎn)一年的當(dāng)日已經(jīng)與勞動(dòng)者訂立無(wú)固定期限勞動(dòng)合同，應(yīng)當(dāng)立即與勞動(dòng)者補(bǔ)訂書(shū)面勞動(dòng)合同”，可見(jiàn)，被告僅需支付自2009年2月1日至2009年12月31日的雙倍工資的差額，原告主張2010年6月至2012年5月的未簽訂無(wú)固定期限的雙倍工資的差額，本院不予支持。

　　關(guān)于原告主張支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金76 301元的訴訟請(qǐng)求，本院認(rèn)為，原告在2012年5月24日委托律師向被告發(fā)函，稱(chēng)原告因故要離開(kāi)被告，要求被告支付勞動(dòng)報(bào)酬140 979元（含2012年的勞動(dòng)報(bào)酬），原告并未作出因被告違反勞動(dòng)法迫使原告離職的某思表示，應(yīng)認(rèn)定系原告主動(dòng)離職，其主張支付經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償金，本院不予支持。

　　被告辯稱(chēng)原告應(yīng)付被告代繳保險(xiǎn)金17 000元、電費(fèi)2 000元、代為墊付的40 000元，共計(jì)59 000元，無(wú)法律依據(jù)，本院不予理涉。被告要求駁回原告要求支付勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng)求，應(yīng)予駁回。

　　綜上，依據(jù)《中華人民共和國(guó)勞動(dòng)合同法》第三十條第一款，《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第六十四條，最高人民法院《關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》第二條之規(guī)定，判決如下：

　　一、駁回被告寧波某某電器有限公司要求不支付原告丁某勞動(dòng)報(bào)酬的訴訟請(qǐng)求；

　　二、被告寧波某某電器有限公司于本判決生效之日起十日內(nèi)支付原告丁某勞動(dòng)報(bào)酬162 142元；

　　三、駁回原告丁某的其他訴訟請(qǐng)求。

　　如果被告未按本判決確定的期間履行給付金錢(qián)義務(wù)，應(yīng)當(dāng)依照《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》第二百二十九條之規(guī)定，加倍支付遲延履行期間的債務(wù)利息。

　　案件受理費(fèi)10元，減半收取5元，由原告丁某負(fù)擔(dān)3元，被告寧波某某電器有限公司負(fù)擔(dān)2元，于本判決生效之日起七日內(nèi)交納本院。

　　如不服本判決，可在判決書(shū)送達(dá)之日起十五日內(nèi)向本院遞交上訴狀，并按對(duì)方當(dāng)事人的人數(shù)提出副本，上訴于浙江省寧波市中級(jí)人民法院。上訴人在收到本院送達(dá)的上訴案件受理費(fèi)繳納通知書(shū)后七日內(nèi)，憑判決書(shū)向浙江省寧波市中級(jí)人民法院立案大廳收費(fèi)窗口預(yù)交上訴案件受理費(fèi)。如銀行匯款，收款人為寧波市財(cái)政局非稅資金專(zhuān)戶(hù)，賬號(hào)：810060143738093001，開(kāi)戶(hù)銀行：寧波市中國(guó)銀行營(yíng)業(yè)部。如郵政匯款，收款人為寧波市中級(jí)人民法院立案室。匯款一律注明原審案號(hào)。逾期不交，作自動(dòng)放棄上訴處理。

　　

　　

　　審 判 員 崔 志 寧

　　

　　

　　

　　二○一二年十一月二十七日

　　

　　代書(shū) 記 員 岑 靜 靜