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（2013）浦行初字第39號
　　原告戴某某。
　　委托代理人吳慧。
　　委托代理人羅治國。
　　被告上海市浦東新區城市管理行政執法局。
　　法定代表人曹亞中。
　　委托代理人蘇晶晶。
　　委托代理人李劍瑜。
　　原告戴某某訴被告上海市浦東新區城市管理行政執法局（以下簡稱浦東執法局）要求確認拆除行為違法并行政賠償一案，原告于2013年2月28日起訴來院。本院于同日立案，立案后組成合議庭，于同年3月21日、4月19日、5月15日三次公開開庭進行審理。同年5月17日，本院申請委托上海中世建設咨詢有限公司進行鑒定，鑒定完畢后，又于同年9月10日第四次公開開庭審理。原告戴某某及其委托代理人吳慧、羅治國，被告浦東執法局的委托代理人蘇晶晶、李劍瑜到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
　　原告戴某某訴稱：原告系浦東新區宣橋鎮南六公路XXX弄建德南郊別墅XXXX室房屋的業主。2012年12月，原告在該房屋西北側搭建四間建筑面積共約100平方米房屋并加高圍墻。2013年1月24日上午，被告在未進行任何形式的通知及認定的情況下，突然強行組織人員拆除了原告的上述房屋及圍墻，使原告蒙受巨大損失。因此，要求判令：1、確認被告拆除浦東新區宣橋鎮南六公路XXX弄XXXX室西北側屬原告所有的建筑面積100平方米房屋及圍墻的行為違法；2、被告將錯拆的房屋及圍墻恢復原狀。庭審中，原告變更第二條訴訟請求為要求被告行政賠償人民幣（以下幣種均為人民幣）250,000元，包括圍墻恢復原狀的費用，3棵被損名貴樹木以及鋼管、木料的費用。審理過程中，原告自愿放棄對其中一棵香樟樹要求賠償的主張。
　　被告浦東執法局辯稱：其不同意原告訴訟請求。1、對于原告所稱的被拆除的違法建筑物，被告正在查處中，具體行政行為還沒有作出，也沒有組織人員進行強拆。原告無證據證明是被告實施的強拆行為，故而被告主體資格不適格；2、本案所涉的拆房行為被告不知道是哪個部門實施的，也不知道誰在現場指揮；3、原告被拆除的是違法建筑，原告要求賠償的是非法利益，不應得到保護。請求駁回原告訴訟請求。
　　原告提交以下證據：
　　1、滬房地南字（2005）第011229號上海市房地產權證，證明原告是本市浦東新區宣橋鎮南六公路XXX弄XXXX室房屋的權利人之一，該房有證建筑面積365.20平方米；
　　2、原告于2012年12月28日與案外人張建國簽訂的民用土建工程合同、于2013年1月18日與案外人尤成興簽訂的木工施工合同以及施工設計圖紙，證明被拆除的房屋位置在“建德南郊別墅X號別墅”，為原告所有，該房屋被拆除時正在封頂；
　　3、照片11張，其中4張是現場人員照片，2張是被拆除房屋照片，2張是被告宣橋分隊副隊長馮濤在辦公室門口的照片，1張是馮濤在現場指揮，1張是手拿攝像機、戴眼鏡的男子穿著執法局制服，1張是姓陸的執法局隊員穿著棉衣制服，證明被拆除房屋是被告所拆；
　　4、2013年2月27日由上海建瑋物業管理有限公司南郊管理部經理馮浩出具的情況說明及身份證復印件，證明原告搭建的房屋，是由當地鎮政府召集，由被告出面，鎮房地辦、物業公司配合下拆除的；
　　5、上海市公安局案（事）件接報回執單，證明宣橋派出所拆除當天接到原告電話報警，有兩位民警到現場，其中一位是桂龍弟，在核查了現場人員身份后，民警認為是城管在執法；
　　6.由原告家人拍攝的強拆現場情況光盤1張，證明視頻0255中第24秒出現在最左邊、穿制服、拿攝像機、戴眼鏡的男子，與最右邊穿棉衣制服、姓陸的男子都是被告隊員；第40秒也出現了上述拿攝像機、戴眼鏡男子；第54秒出現在右邊第二位的是被告宣橋分隊隊長瞿良峰；1分18秒出現在車旁的是姓陸的被告隊員，現場還有馮濤；
　　7、原告財產受損證據：基礎開土和回土費用收據及混凝土土方費用收據各一張；基礎混凝土土方發貨單4張；黃沙、石子、天溝、羅紋鋼、砂漿、水泥、多孔磚等送貨單23張；卷材出庫單；本案律師費發票計10,000元；沖洗照片收據2張計1,300元；建房費收條2張各50,000元；木工工資收條1張計20,000元。另外，原告還認為因圍墻（磚混結構，長5米、高1米）被被告破壞，原告自行修復花費5,000元，被壓死的果樹、香樟樹及銀杏樹各1棵，共計價值45,000元。以上共計289,302.5元，原告主張其中的250,000元，且表示無法計算具體的分項。
　　經質證，被告對原告提供的證據1真實性沒有異議；對證據2合同真實性、關聯性認為無法確認，且合同目的違法；對證據4的真實性不予確認，認為證人應該到庭作證；對證據5真實性沒有異議，但認為只能證明公安機關接到報警，不能證明被告現場執法情況；對證據3照片的真實性、證據6光盤中拍攝的視頻是被拆房屋現場沒有異議，確認視頻中站在水池邊、戴眼鏡男子是被告宣橋分隊副隊長馮濤，但認為馮濤沒有穿執法識別服、沒有指揮動作，視頻及5張有馮濤的現場照片均不能證明是被告在執法，被告只是派馮濤去現場看一下，2張馮濤在辦公地點的照片與本案無關；確認視頻中拿攝像機、戴眼鏡的男子是其宣橋分隊的隊員，但認為其未著執法識別服，不是在執法；視頻中出現在車旁的人因看不清楚，無法辨認；認為被告執法必須帶執法證、穿執法識別服、兩人以上，執法識別服應該有肩章、領章和胸牌；但被告同時確認執法識別服的肩章、領章及胸牌是可以活動的；確認發放過冬季保暖服，冬季保暖服無肩章、領章和胸章，不作為執法識別服。視頻中沒有身穿識別服的隊員，原告視頻中出現的并非識別服；對證據7認為，基礎開土和回土費用收據及混凝土土方費用收據均沒有簽收人，不是收條，基礎混凝土土方發貨單沒有直送地點，也沒有蓋章，不清楚是否為原告建房所用，23張送貨單均沒有送貨單位與收貨單位的蓋章，與本案無關，對律師費發票真實性沒有異議，但不知道是否為本案律師費，對照片沖洗是否與本案有關也有異議。被告不認為圍墻是被告本次拆房所破壞，對樹的價值不予認可，認為與被告無關。
　　被告浦東執法局提交以下證據：
　　1、2013年1月4日現場檢查筆錄、現場查勘記錄及照片2張，證明被告于2013年1月4日9:30-9:50對原告房屋違法搭建進行調查，經測量，原告在其主房上搭建的第三層房屋建筑面積為217.45平方米；
　　2、2013年1月10日現場檢查筆錄、現場查勘記錄及照片1張，證明被告于2013年1月10日對原告房屋違法搭建情況進行復查，原告在將1002號房屋二層平頂結構改成三層人字屋頂基礎上，又在房屋北側花園搭建磚混結構建筑物，正在砌墻階段，長14.1米、寬5.2米，占地面積73.32平方米，此即本案中原告陳述的100平方米房屋；
　　3、被告2013年1月11日對宣橋鎮房屋管理辦事處工作人員唐國軍的詢問筆錄及其身份證明、被告對建德南郊別墅物業管理人員邵小沖的詢問筆錄及身份證明，證明被告于2013年1月11日調查中得知，原告主房加層建筑面積為217.45平方米，2013年1月6日開始在北側花園搭建面積73.32平方米房屋，當時已完成一層磚墻搭建，還沒封頂；
　　4、（浦-433）城管協認字[2013]第0002號協查認定函，證明被告發函給上海市浦東新區宣橋房屋管理辦事處，協助調查原告將二層平頂結構改成三層加人字屋頂，北側花園搭建磚混結構建筑物是否屬于違法建筑，協查認定屬于違法建筑物；
　　5、談話通知書及郵寄信函回執，證明被告通知原告于2013年2月7日8時至宣橋鎮下鹽路XXXX號接受調查原告搭建三層樓的問題，投遞人員多次上門投送無人，被退回；
　　6、上海市房地產登記簿房屋狀況及產權人信息，證明宣橋鎮南六公路XXX弄XXXX號房屋權利人戴某某、鄭某某、戴某、戴某某、戴某，房地產權證號南200501XXXX，建筑面積365.20平方米；與原告房地產權證信息一致。
　　經質證，原告對被告證據1的真實性有異議，認為經向物業公司了解，被告沒有到現場，照片不一定是2013年1月4日拍的；有關房屋建造的進展情況，2013年1月4日到第一次庭審時的情況沒有變化；確認證據2中建筑物是原告所有，認可照片是2013年1月10日拍的，但認為不能確定1月10日被告是否到過現場；對證據3表示不認識唐國軍，認識邵小沖，但對兩人的筆錄內容沒有異議；對證據4、5的真實性沒有異議，但認為原告沒有收到過認定函及談話通知書，原告白天不在被告寄送的地方，晚上才回去，且認為被告通知談話時已經拆除了原告房屋；對證據6無異議。
　　庭審中，原告確認所搭建的房屋無批準文件，被拆除后的材料都留在現場，但有所損壞。現原告已自行修復圍墻。
　　因原告申請，本院于2013年4月2日到上海市公安局浦東分局宣橋派出所調查取證，并調取民警桂龍弟、胡德明警員證復印件、上海市公安局110三級反饋單2份、上海市公安局110接警登記表1份。民警桂龍弟陳述：其為建德別墅片警，2013年1月24日上午確實接到過報警，但出警的不是其本人，而是另一名民警胡德明與一名協警。一個月之后，桂龍弟曾接到一個自稱xxxx室業主的電話詢問是否出警，桂龍弟回答不是自己出警，聽同事說是城管在執法，桂龍弟不認識業主。民警胡德明陳述：2013年1月24日上午接到報警后，胡德明與一名協警到現場，看見現場有10多個穿迷彩服的人在動手拆除房屋，有兩名穿制服的執法局隊員在旁觀，物業公司的人也在。胡德明不認識那兩名執法局隊員，但是確認穿迷彩服的拆房人員是專門拆違章建筑的，因為胡德明經常接到居民關于拆違的報警，出警時經常會看到他們，對他們的長相比較熟悉。
　　經質證，原、被告對上述證據的真實性均無異議。但原告認為,桂龍弟在接原告電話時說是執法局在執法，警察不好處理，沒講到其本人是否去現場。被告認為上述證據不能達到原告證明目的，桂龍弟說不是其出警，聽同事講是執法局在執法，沒有證明力；報警記錄是報警人陳述的，報警記錄與反饋單都沒有說是被告在執法，胡德明對穿迷彩服人員面熟也不能證明被告執法。
　　為確定本案賠償額，本院委托上海市中世建設咨詢有限公司鑒定，結論為：被強拆引起的建筑材料及輔料的損失鑒定工程總造價為31,468元；如果上述建筑物由搭建人自行小心拆除而引起的建筑材料及輔料的損失為19,853元；兩格金屬圍墻及兩個水泥墩的價值為2,168元。經質證，原、被告對該工程造價司法鑒定意見書均無異議。
　　據此，本院確認以下事實：原告戴某某系本市浦東新區宣橋鎮南六公路XXX弄建德南郊別墅XXXX室房屋的業主。2012年12月，原告在未取得任何審批手續的情況下，在該房屋西北側搭建房屋，并對圍墻進行加高。被告浦東執法局對原告的該搭建行為已作現場檢查、查勘及調查，但尚未作出書面處理決定。2013年1月24日上午，原告搭建的上述房屋被拆除，拆除時一層磚墻已經砌好，尚未封頂。拆除后，所有建材均被留在現場。
　　關于拆除原告搭建房屋及兩格圍墻的主體問題，根據到現場出警的宣橋派出所民警胡德明陳述，有穿制服的被告隊員在拆除現場，現場穿迷彩服的拆房人員是經常從事拆除違章建筑的人員。再根據原告提交的現場照片及視頻，拆除現場有被告宣橋分隊的副隊長及手拿攝像機的隊員在場。即使被告隊員未穿制服或識別服，或所穿的服裝上未戴肩章、領章和袖章，也不能排除其是在參加執法活動的可能性。被告既有兩名隊員參與本次拆除行為，又稱不知道是哪個單位組織實施的說法，說服力不足，本院難以采信被告辯稱。根據原告提供的證據材料及庭審陳述，經本院現場查勘，有兩格圍墻被破壞。結合對被強拆房屋與圍墻之間的位置、距離，考慮拆房機械進入被拆除房屋的通道途徑，不能排除兩格圍墻為拆房機械進入被拆除房屋時所破壞的可能性。被告稱圍墻不是其拆除，但在有隊員拿攝像機出現在現場的情況下，不能向本院提交對其有利的相關視頻資料，本院對此采信原告的主張。綜上，本院認定此次拆除原告主房西北側所搭建的房屋并損壞兩格圍墻的行為應由被告承擔責任。
　　本院認為，根據《中華人民共和國行政強制法》第三十四條、第三十七條及第四十四條的規定，行政機關依法作出行政決定后，經催告，當事人逾期仍不履行行政決定，且無正當理由的，具有行政強制執行權的行政機關才有權依法作出強制執行決定，對違法的建筑物需要強制拆除的，應當由行政機關予以公告，限期當事人自行拆除。當事人在法定期限內不申請行政復議或者提起行政訴訟，又不拆除的，行政機關可以依法強制拆除。本案中，被告對原告的搭建行為正在調查中，尚未作出行政決定，被告在此情況下即實施拆除行為，屬程序違法。
　　因被告在實施拆除行為前未通知原告，客觀上剝奪了原告自行小心拆除、盡量保留建材使用價值的機會，故應對其違反法定程序實施的行為對原告造成的經濟損失承擔一定的行政賠償責任。被告應對其強制拆除原告搭建房屋時所引起的建筑材料及輔料的損失與原告自行小心拆除而引起的損失之間的差額進行賠償，即11,615元。因被告從圍墻處進入強拆現場，破壞了圍墻的兩個水泥墩及兩格金屬圍墻，價值為2,168元，被告應予以賠償。原告主張的照片沖洗費因不能證明全部與本案相關，由本院酌定為200元。以上三項合計13，983元。因原告搭建房屋系未經任何部門批準，故原告主張的人工費用不能列入行政賠償范圍。原告搭建的房屋被拆除后，所有建材均留在原地，此后因原告未妥善保管而產生的建材生銹、霉變等損失，亦不在行政賠償范圍內。律師費不能作為國家賠償的內容。原告主張的3棵樹木，經現場查勘，只有一棵主干部直徑約10厘米的香樟樹已經枯萎死亡，從外觀上看，香樟樹仍然帶枯葉直立，并未斷裂，故無證據證明死亡原因系由被告拆除行為引起，原告在審理中也自愿撤回此項賠償要求，本院予以準許。另一棵銀杏樹、一棵果樹均存活，原告認為今后也無法存活的論斷沒有依據，故對原告主張的樹木損失不予支持。
　　綜上，根據《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十六條第（四）項、第五十七條第二款第（二）項，《中華人民共和國國家賠償法》第二條、第四條第（四）項、第五條第（二）項之規定，判決如下：
　　一、確認被告上海市浦東新區城市管理行政執法局于2013年1月24日上午拆除原告戴某某位于上海市浦東新區宣橋鎮南六公路XXX弄XXXX室主房西北側搭建的房屋及兩格圍墻的行為違法；
　　二、被告上海市浦東新區城市管理行政執法局應于本判決生效之日起十五日內賠償原告戴某某人民幣13,983元；
　　三、駁回原告戴某某的其他訴訟請求。
　　案件受理費人民幣50元（原告已預繳），由被告上海市浦東新區城市管理行政執法局負擔；鑒定費人民幣1，500元（原告已預繳），由被告上海市浦東新區城市管理行政執法局負擔。
　　根據《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條規定，被執行人未按判決、裁定和其他法律文書指定的期間履行給付金錢義務的，應當加倍支付遲延履行期間的債務利息。
　　如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提供副本，上訴于上海市第一中級人民法院。
　

審 判 長 陸 琴
代理審判員 田 勇
人民陪審員 毛幼青
二〇一三年九月十二日
書 記 員 鄒加沅