（2014）滬二中行終字第380號
——上海市第二中級人民法院(2014-9-2)
（2014）滬二中行終字第380號
上訴人(原審原告)豪潤餐飲(上海)有限公司。
法定代表人蔡昆成。
委托代理人白海珠，江蘇諧達律師事務所律師。
被上訴人(原審被告)上海市工商行政管理局黃浦分局。
法定代表人張芹。
委托代理人袁裴華。
委托代理人俞文杰。
上訴人豪潤餐飲(上海)有限公司因工商行政處罰一案，不服上海市黃浦區人民法院(2014)黃浦行初字第147號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。上訴人豪潤餐飲(上海)有限公司(以下簡稱豪潤公司)的委托代理人白海珠，被上訴人上海市工商行政管理局黃浦分局(以下簡稱黃浦工商分局)的委托代理人袁裴華、俞文杰到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
原審認定，豪潤公司成立于2013年2月17日，經營范圍包括現制現售面包等。2012年11月，案外人徐某某向中華人民共和國國家工商行政管理總局商標局(以下簡稱商標局)申請在30類、43類商品上注冊“”商標，但尚未得到商標局核準，后徐某某將該商標授權豪潤公司使用。2013年3月起，豪潤公司在位于上海市黃浦區福建中路XXX號底層的門店內對外銷售面包。2013年8月26日，黃浦工商分局工作人員在對豪潤公司門店監督檢查時發現，其店內宣傳廣告上使用了“TOPPOTBAKERY”標識，出售的面包塑料包裝袋上亦標注有“TOPPOTBAKERY”。黃浦工商分局認為豪潤公司涉嫌實施了《中華人民共和國商標法》(以下簡稱《商標法》，于2013年8月30日第三次修正)第四十八條第(一)項規定的冒充注冊商標的行為，于2013年8月30日立案調查。2013年11月8日，黃浦工商分局向豪潤公司送達了《行政處罰聽證告知書》。2013年11月13日，豪潤公司提出聽證申請。2013年11月27日，黃浦工商分局舉行了聽證，聽取了豪潤公司的陳述和申辯。期間，黃浦工商分局將本案的辦案期限延長至2013年12月29日。黃浦工商分局經審查后認為，豪潤公司在其店內宣傳廣告上使用了“TOPPOTBAKERY”標識，同時出售面包的塑料包裝袋上均印有“TOPPOTBAKERY”標識。豪潤公司的行為違反了《商標法》第四十八條第(一)項的規定，構成了冒充注冊商標行為。上述面包塑料包裝袋由案外人上海立影實業有限公司生產，并由豐亦實業(上海)有限公司供貨。自2013年3月3日至2013年8月27日，豪潤公司的經營額共9,715,935.2元，全部來自于對外銷售面包所得。2013年12月6日，黃浦工商分局根據《商標法》第四十八條第(一)項、《中華人民共和國商標法實施條例》(以下簡稱《商標法條例》，于2014年5月1日修訂)第四十二條第一款的規定，對豪潤公司作出滬工商黃案處字〔2013〕第XXXXXXXXXXXX號行政處罰決定，責令豪潤公司在收到行政處罰決定書之日起十五日內改正冒充注冊商標行為，并處罰款485,796.7元。2013年12月9日，黃浦工商分局將行政處罰決定書送達豪潤公司。2014年3月3日，該行政處罰決定經上海市工商行政管理局復議予以維持。豪潤公司仍不服，向原審法院提起行政訴訟,要求依法變更黃浦工商分局作出的上述行政處罰決定。
原審認為，根據《商標法》第四十八條第(一)項之規定，對于使用未注冊商標冒充注冊商標的行為，地方工商行政管理部門具有查處的行政職權。根據《工商行政管理機關行政處罰程序規定》第五條，行政處罰由違法行為發生地的縣級以上工商行政管理機關管轄。因此，黃浦工商分局對豪潤公司的違法行為具有查處的行政職權。豪潤公司主張被訴行政處罰決定系針對其選擇性執法作出，但并未對此舉證。當商標管理秩序被擾亂時，具有相應職權的行政機關主動介入進行調查，積極打擊違法行為以維護公共利益，這是黃浦工商分局履行監督管理市場經營秩序的職責所在，故原審對豪潤公司的該項主張不予采納。黃浦工商分局在監督檢查中發現豪潤公司的違法經營行為后，進行了立案、調查，作出行政處罰決定前對豪潤公司事先告知，給予其陳述、申辯和聽證的權利，并在法定期限內作出行政處罰決定，行政程序亦無不當之處。《商標法》第九條規定，商標注冊人有權標明注冊標記。豪潤公司在未經商標局核準注冊的標識“TOPPOTBAKERY”右上角標注“”，違反了《商標法條例》第三十七條中關于注冊標記“”的使用規則，屬于冒充注冊商標的行為。黃浦工商分局依據《商標法》第四十八條第(一)項、《商標法條例》第四十二條第一款的規定，對豪潤公司的違法行為進行處罰，適用法律正確。本案的爭議焦點為被訴行政處罰決定罰款幅度是否合理。豪潤公司認為，“TOPPOTBAKERY”商標系其自創，其使用上述標識不會侵害他人的商標權利，豪潤公司的違法行為系對法律缺乏認識導致，主觀惡意及社會危害性不大，黃浦工商分局對其罰款數額過高，顯失公正。黃浦工商分局認為，根據《商標法條例》的相關規定，豪潤公司的違法行為可以給予非法經營額20%以下的罰款處罰，但鑒于豪潤公司積極配合調查且主觀惡意不大等因素，黃浦工商分局已經給予從輕處罰，處罰幅度合理。對此原審認為，行政處罰的合理性表現在處罰的幅度應與豪潤公司的主觀過錯、違法情形以及社會危害性相適應，否則就構成畸輕或畸重，屬于顯失公正的行政處罰。在現代商品社會中，注冊商標的重要性不言而喻。豪潤公司作為企業經營者，自成立之初即積極爭取獲得注冊商標使用權，相關的一系列商標目前都在申請注冊過程中，可見豪潤公司深知注冊商標對企業的重要意義。在此情況下，豪潤公司辯稱對“”這一普通消費者都了解的商標注冊標記的法律含義缺乏認識，對此原審難以采信。豪潤公司擅自使用該注冊標記的行為具有顯而易見的主觀惡意。此外，注冊商標對營造健康的市場環境具有積極意義。首先，商標是否注冊會影響普通消費者對特定商品的信賴度，并引導其選購。其次，商標是否注冊，其權利保護范圍完全不同，只有經核準注冊的商標，其權利人才能享有商標專用權。因此，商標注冊標記的規范使用，不僅涉及到對消費者及其他同業經營者私權利的保護，也是維護我國商標管理公共秩序的基石。豪潤公司擅自加注商標注冊標記的行為，混淆了注冊商標與非注冊商標的界限，不僅誤導了消費者，也擾亂了國家的商標管理秩序，破壞了商標注冊的嚴肅性與權威性，具有一定的社會危害性。豪潤公司的非法經營額為9,715,935.2元，按照《商標法條例》第四十二條第一款的規定，可以在非法經營額20%以下處以罰款。黃浦工商分局考慮到豪潤公司在調查過程中積極配合等情節，對其從輕處以非法經營額5%左右的罰款，并無畸輕或畸重的顯失公正情形。此外應當注意到，侵犯他人商標專用權的行為在《商標法條例》第五十二條中規定的罰款數額高達非法經營額3倍以下，可見相關法規已對冒充注冊商標與侵犯他人商標專用權的行為進行了明確區分，并對前者給予了較輕的行政處罰。豪潤公司認為其并未侵犯他人的商標權利，故黃浦工商分局只需責令改正而不應處以高額罰款的意見，原審不予采納。綜上，黃浦工商分局依其職權作出被訴行政處罰決定，認定事實清楚、程序合法、適用法律正確、處罰幅度合理。豪潤公司要求變更該行政處罰決定的訴求缺乏事實與法律依據。原審遂判決：駁回豪潤公司的訴訟請求。判決后，豪潤公司不服，向本院提起上訴。
上訴人豪潤公司上訴稱，被上訴人對不同的證人制作的詢問筆錄內容高度一致，制作時間也不符合常理，筆錄內容不具有真實性，不應作為具體行政行為的證據；上訴人因對法律不了解導致違法行為，經被上訴人提醒后立即改正，并無侵犯他人合法權利或不正當競爭的行為，被上訴人對上訴人處以罰款顯示公正。上訴人請求撤銷原審判決，改判支持其一審訴請。
被上訴人黃浦工商分局辯稱，被上訴人制作的筆錄系經相關證人確認無誤后簽名，筆錄內容客觀真實，被上訴人根據證人證言以及上訴人提供的收入明細認定其營業額，事實清楚；上訴人在明知商標注冊的重要性的情況下冒充注冊商標，具有主觀惡意，破壞了商標的正常管理秩序，誤導了消費者，應當對其處以罰款，但考慮到上訴人在調查中積極配合，被上訴人對其處以非法營業額5%的罰款，處罰幅度合理恰當。被上訴人請求駁回上訴，維持原判。
本院經審理查明，原審法院認定事實有被上訴人提供的《案件來源登記表》、《立案審批表》、《行政處罰案件有關事項審批表》、《行政處罰聽證告知書》、《當事人聽證申請書》及豪潤公司的相關聽證材料、《行政處罰聽證通知書》、聽證筆錄、聽證報告、《行政處罰決定書》及相關送達回證、《非稅收入一般繳款書》送達回證；對豪潤公司職員周筱立、徐銘、邵薇玲、陳曉敏、黃培培制作的詢問筆錄、對豪潤公司經營場所現場檢查拍攝的照片及現場筆錄、塑料包裝袋樣品、豐亦實業(上海)有限公司提供的訂購合同書、采購合同、銷貨憑單、報價單、設計樣張及對其職員王偉制作的詢問筆錄、對上海立影實業有限公司法定代表人朱應忠制作的詢問筆錄、豪潤公司提供的2013年3月至2013年8月收入明細、情況說明、商標注冊申請受理通知書、商標申請清單、知識產權事務委托合同、支付憑證、對上海宏威知識產權代理公司職員徐喆雯制作的詢問筆錄等證據及當事人庭審陳述證明，本院予以確認。
本院認為，根據《商標法》第四十八條第(一)項以及2013年8月30日起施行的修正后的《中華人民共和國商標法》第五十二條之規定，被上訴人作為地方工商行政管理部門，具有作出被訴行政處罰的法定職權。被上訴人在檢查中發現上訴人有涉嫌冒充注冊商標的違法行為后，于2013年8月30日立案，經調查取證、行政處罰決定前事先告知、聽證等程序，在法定期限內作出被訴行政處罰決定，執法程序符合法律規定。根據被上訴人對上訴人的工作人員周筱立、徐銘、邵薇玲等人制作的詢問筆錄、上訴人向被上訴人提供的收入明細，以及現場筆錄、照片等證據，能夠證明上訴人在未經商標局核準“TOPPOTBAKERY”為注冊商標的情況下，于2013年3月3日至2013年8月27日期間將右上角標注的“TOPPOTBAKERY”標識用于店面店內宣傳廣告和面包塑料包裝袋，在此期間的非法營業額為9,715,935.2元的事實。被上訴人所作行政處罰決定認定事實清楚、證據充分。被上訴人制作的詢問筆錄上有相關證人的簽名，符合證據的法定形式要件，可以作為被訴具體行政行為的證據使用。上訴人認為詢問筆錄不具有合法性、真實性，缺乏事實證據和法律依據，本院不予采信。上訴人的行為構成冒充注冊商標的違法行為，被上訴人依據《商標法》第四十八條第(一)項、《商標法條例》第四十二條第一款之規定，責令上訴人限期改正，并處以非法經營額5%的罰款，適用法律正確。關于處罰幅度問題，首先，上訴人在明知案外人已就“TOPPOTBAKERY”向商標局申請注冊商標但尚未被核準的情況下，擅自在該商標上標注注冊標記，證明上訴人既知曉注冊商標對企業經營的重大意義，又故意冒充注冊商標，其違法行為明顯具有主觀惡意。其次，上訴人自其門店開業即2013年3月起，一直使用印有冒充注冊商標的塑料包裝袋銷售面包，直至被上訴人檢查發現才停止使用，其違法行為持續時間長、非法經營所得數額較大，破壞了正常的商標管理秩序。根據《商標法條例》第四十二條第一款之規定，對冒充注冊商標的行為處以罰款的數額為非法經營額20%以下或者非法獲利2倍以下，考慮到上訴人在被上訴人調查過程中積極配合，被上訴人酌情對上訴人處以非法經營額5%的罰款，幅度與上訴人的違法程度相當，并無顯示公正之處。上訴人認為被上訴人的處罰顯示公正，但未能提供證據予以證實，對其主張本院不予支持。綜上，上訴人的上訴請求及理由缺乏事實證據和法律依據，原審判決正確，應予維持。據此，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費人民幣50元，由上訴人豪潤餐飲(上海)有限公司負擔。
本判決為終審判決。
審 判 長 馬浩方
代理審判員 王 征
代理審判員 張 璇
二○一四年九月二日
書 記 員 張國蘭
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