（2014）滬高行終字第59號
——上海市高級人民法院(2014-8-20)
（2014）滬高行終字第59號
上訴人（原審原告）陳忠喜。
委托代理人陳根虎。
被上訴人（原審被告）上海市虹口區人民政府。
法定代表人曹立強。
委托代理人時晟。
上訴人陳忠喜因不予受理行政復議申請一案，不服上海市第二中級人民法院（2014）滬二中行初字第30號行政判決，向本院提起上訴。本院受理后依法組成合議庭，于2014年7月10日公開開庭審理了本案。上訴人陳忠喜的委托代理人陳根虎、鄧愛香，被上訴人上海市虹口區人民政府（以下簡稱虹口區政府）的委托代理人時晟到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
本院經審理查明，2013年8月10日，上海市虹口區住房保障和房屋管理局（以下簡稱虹口房管局）收到陳忠喜提出的申請，申請事項為“對上海市天寶路XXX弄XXX號陳忠喜戶146.07平方建筑面積房屋調查、認定、處理，履行法定職責”。虹口房管局于2013年9月2日作出答復，告知陳忠喜，該局于2013年7月8日作出2013年虹房管拆裁字第29號房屋拆遷裁決書，建筑面積為85平方米。陳忠喜不服，向虹口區政府申請行政復議，請求撤銷虹口房管局對上海市天寶路XXX弄XXX號陳忠喜戶未經登記房屋建筑面積調查、認定、處理行政行為。虹口區政府于2013年10月24日收到申請后，認為陳忠喜申請不符合受理條件，遂于2013年10月30日作出[2013]虹府復不受字第20號不予受理行政復議申請決定并送達陳忠喜。陳忠喜對虹口房管局2013年9月2日的答復不服，于2013年11月11日向上海市虹口區人民法院（以下簡稱虹口法院）提起行政訴訟，要求虹口房管局對上海市天寶路XXX弄XXX號陳忠喜戶房屋建筑面積三層146.07平方未經登記房屋建筑面積作出調查、認定、處理。虹口法院于同日受理此案，后虹口法院作出（2013）虹行初字第120號行政判決，判決駁回陳忠喜訴訟請求，二審維持了該案一審判決。陳忠喜在虹口法院受理其訴訟以后，仍對先前被上訴人虹口區政府所作[2013]虹府復不受字第20號不予受理行政復議申請決定不服，提起本案訴訟，要求撤銷上述不予受理行政復議申請決定。
原審認為，虹口區政府收到陳忠喜的申請后，查明相關事實，在法定期限內作出被訴具體行政行為，執法程序合法�！吨腥A人民共和國行政復議法》第十六條第二款規定，公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經依法受理的，不得申請行政復議。由于陳忠喜申請復議事項已于2013年11月11日被虹口法院受理并作出判決，故陳忠喜不能再申請行政復議。據此，依照《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第五十六條第（四）項的規定，判決駁回陳忠喜的訴訟請求。判決后，陳忠喜不服，向本院提起上訴。
上訴人陳忠喜上訴稱，原審法院以（2013）虹行初字第120號判決為依據，認定上訴人不能對虹口區政府所作的不予受理行政復議申請決定提起行政訴訟是違法的。同時，原審法院駁回其回避申請違法。請求撤銷原審判決。
被上訴人虹口區政府辯稱，虹口房管局2013年9月2日所作回復僅系對陳忠喜進行事實上的描述與告知，并非對天寶路房屋建筑面積進行調查、認定、處理的具體行政行為，不屬于《中華人民共和國行政復議法》第六條所規定的受案范圍。被上訴人對上訴人的行政復議申請決定不予受理，符合法律規定。原審判決正確，請求駁回上訴，維持原判。
本院認為，根據《中華人民共和國行政訴訟法》第三十七條規定，對屬于人民法院受案范圍的行政案件，公民、法人或者其他組織可以先申請行政復議，對復議不服的，再向人民法院提起行政訴訟；也可以直接向人民法院提起訴訟�！吨腥A人民共和國行政復議法》第十六條規定，公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟，人民法院已經依法受理的，不得申請行政復議。根據上述規定，公民、法人或者其他組織對行政機關具體行政行為不服的，可以選擇先申請行政復議，對復議不服，再提起行政訴訟；也可以直接提起行政訴訟，但是一旦選擇提起行政訴訟并被受理的，則不能再申請政復議。本案中，上訴人陳忠喜在收到被上訴人虹口區政府作出的不予受理行政復議申請決定以后，未就涉案不予受理行政復議申請決定直接向法院起訴，而是選擇向虹口法院提起行政訴訟要求虹口房管局按照其申請履行相應的法定職責，表明其就爭議事項已直接尋求司法救濟。在虹口法院立案受理相關訴訟以后，上訴人依法也不再享有獲得復議救濟的可能性。上訴人在由于其直接尋求司法救濟已不能申請行政復議的情形下，仍然向法院提起本案訴訟，原審法院判決駁回其訴訟請求并無不當。另外，上訴人陳忠喜在原審中以原審合議庭成員在其他案件中審判不公，選擇性不開庭剝奪其相關訴訟權利為由，申請原審合議庭回避。上訴人陳忠喜提出回避的理由，不符合《中華人民共和國行政訴訟法》第四十七條規定，原審對于該回避申請不予支持，并無不當。綜上所述，依照《中華人民共和國行政訴訟法》第六十一條第(一)項之規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
上訴案件受理費人民幣50元，由上訴人陳忠喜負擔（已付）。
本判決為終審判決。
審 判 長 湯 軍
代理審判員 陳振宇
代理審判員 林俊華
二〇一四年八月二十日
書 記 員 黃自耀
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