（2013）松行初字第35號
——上海市松江區人民法院(2013-12-23)
（2013）松行初字第35號
原告夏林。
委托代理人葉民強。
被告上海市松江區新橋鎮人民政府，住所地上海市松江區新橋鎮新站路360號。
法定代表人劉福升，鎮長。
委托代理人黃萬春，上海乾業律師事務所律師。
原告夏林要求確認被告上海市松江區新橋鎮人民政府（以下簡稱“新橋鎮政府”）拆除其房屋行為違法并恢復原狀一案，向本院提起訴訟。本院于2013年5月22日受理后，依法組成合議庭進行了審理，并于同年6月13日、11月21日兩次公開開庭審理了本案。原告夏林及其委托代理人葉民強，被告的委托代理人黃萬春到庭參加了訴訟。本案現已審理終結。
2012年6月13日，被告新橋鎮政府依據其于同月6日所作的《新橋鎮拆除違法建筑決定書》，強制拆除了原告夏林位于本區新橋鎮A號、B號的三間平房和兩間包廂。原告不服，提起訴訟。
原告夏林訴稱：被告于2012年6月6日作出的《新橋鎮拆除違法建筑決定書》內容空白，既無違法建筑實際面積，又無具體地址，也沒有告知原告相關權利。同月13日，被告對原告所有的三間平房和兩間房屋附屬衛生設施包廂予以強行拆除。被告在拆除前沒有進行催告，也沒有按照《中華人民共和國行政強制法》（以下簡稱“《行政強制法》”）的規定給予原告申請行政復議或提起行政訴訟的期限。故請求法院判決確認被告于2012年6月13日拆除原告平房三間及房屋附屬衛生設施包廂兩間的具體行政行為違法，并判令被告予以恢復原狀。
被告新橋鎮政府辯稱：一、被告拆除原告的違法建筑程序合法，事實認定清楚。被告發現原告夏林在未取得建筑施工許可的情況下，搭建違法建筑，因此于2012年3月8日直接送達給原告《新橋鎮拆除違法建筑決定書》，認定其非法搭建的平房三間及房屋附屬衛生設施兩間未經合法批準，為違法建筑，并告知了相應權利及拆除的期限。后于2012年6月6日向原告直接送達了《新橋鎮拆除違法建筑決定書》，起到了催告的作用。同月13日，被告對原告按照原《上海市農村宅基地使用證》以外未經批準的違法搭建予以強制拆除。二、被告拆除原告的違法建筑具有法律依據。被告參照《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條、第二十四條以及依據《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十五條的規定，于2012年6月13日拆除了原告的違法建筑，依據合法，且拆除行為未涉及合法建筑。故請求法院依法駁回原告的訴訟請求。在第二次庭審中，被告補充稱其同意恢復原狀，但考慮實際履行問題，希望能折價恢復原狀。
庭審中，被告提供了以下證據：
（一）證明有權作出強拆行為的職權依據：
1、《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條、第二十四條；
2、《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十五條。
經質證，原告認為被告沒有向其出示上述依據。
（二）證明被告強拆行為認定事實正確的證據：
1、2012年3月8日《新橋鎮拆除違法建筑決定書》，被告將該決定書貼在原告房屋墻上進行了留置送達，證明原告夏林擅自建造違法建筑物（構筑物），被告要求原告限期自行拆除，并告知了其相關的權利義務；
2、2012年6月6日《新橋鎮當場拆除違法建筑決定書》，被告向原告直接送達，但原告拒絕簽收，證明原告夏林擅自建造違法建筑物，被告要求原告限期自行拆除，并告知了其相關的權利義務；
3、照片2頁，證明被告均已向原告送達了上述兩份決定書，其中，2012年3月8日的決定書予以公告送達。
經質證，原告認為證據1和證據2的兩份決定書是違反規定的。對證據3中的照片，認可2012年6月6日的決定書原告已收到，但2012年3月8日的決定書沒有收到，所謂的公告不存在，且根據《行政強制法》第三十八條的規定，該決定書應該直接送達給當事人，不適用公告送達。
（三）證明被告強拆行為適用法律法規正確的依據：
1、《上海市拆除違法建筑若干規定》第十二條、第二十四條；
2、《中華人民共和國城鄉規劃法》第六十五條。
經質證，原告認為被告沒有向其出示上述依據。
訴訟中，被告認為《上海市拆除違法建筑若干規定》里沒有明確規定實施強制拆除的程序，因此其無法提供相應的法律法規依據，也沒有程序方面的文本材料證據。對此，原告認為，根據《行政強制法》第三十五條的規定，被告沒有實施催告，沒有作出書面催告通知并直接送達，也沒有根據該法第四十四條的程序進行拆除。
庭審中，原告提供了下列證據：
1、松江縣人民政府《關于農村社員建房用地的批復》、《新橋公社社員審批用地通知》、夏某甲《松江縣農民建房用地申請表》、夏某乙《松江縣農民建房用地申請表》，證明原告被拆除房屋是合法建造的，被告的拆除行為有誤；
2、（2005）松民一（民）初字第926號《民事調解書》，證明座落于上海市松江區新橋鎮A號房屋中的樓上東側一間、樓下東側半間歸夏某乙所有，其余房屋歸夏林所有，原告對被拆除房屋有合法所有權；
3、4張照片，證明原告被拆除的房屋已經建成，不是正在搭建的建筑；
4、情況說明兩份，證明按照政策，征地動遷時，不論建造與否，后包廂16平方米都會給予動遷補償，故原告對兩個包廂有合法利益存在，是合法的建筑。
經質證，被告對證據1的真實性沒有異議，但認為與本案無關，被告拆除的是違法建筑，沒有涉及到原告的合法建筑。對證據2的真實性無異議，但認為與本案無關，其涉及的是合法建筑，不是被告強制拆除的違法建筑。對證據3的真實性無異議，但不能據此證明該建筑是合法的。對證據4，認為對兩間包廂的照顧性補償不能代替房屋的合法性認定。
訴訟中，被告確認其于2012年6月6日向原告所作的是原告在（2013）松行重字第1號案件中所提供的《新橋鎮拆除違法建筑決定書》，其于同月13日拆除原告房屋所依據的亦是該份決定書，并提出答辯意見及舉證中所涉及的2012年6月6日決定書均變更為《新橋鎮拆除違法建筑決定書》。
另，對于三間平房的原狀情況，原告確認每間平房的建筑面積為16平方米（計算方式：4×4），但在第一次庭審中，原告確認三間平房長為12米，寬為4米，高約3米；在第二次庭審中，原告確認三間平房總長12.3米，寬4.3米，檐口高2.8米，墻體為磚木結構，房頂由三合板、隔熱層和彩鋼板組成。對此，被告認可法院所作的《現場勘察圖》。對于兩間包廂的原狀情況，原告在第一次庭審中，確認包廂是兩層，2×4平方米一間；在第二次庭審中確認兩間包廂東西長4.2米，南北寬4.1米，兩層高度為5.9米，墻體為磚混結構，房頂為鋼筋混凝土。對此，被告認為包廂的南北寬度是2米，且高度不會超過樓房，對建材無異議。
上述證據，本院認為：被告提供的法律規范及規范性文件均是作出具體行政行為時合法有效的規范和文件；被告提供的認定事實方面的證據以及原告提供的證據均符合證據的真實性、合法性、關聯性的要求，本院予以確認。
根據當事人的訴辯意見和上述有效證據，本院確認以下事實：
夏某甲與楊某（二人均已過世）系原告夏林的父母，二人共育有兩女一子，分別為夏某乙、夏某丙和夏林。經夏某甲和夏某乙各自提出建房用地申請，有關部門于1984年3月29日審批同意夏某甲戶（人口3人，即夏某甲夫婦及原告）可新建房屋樓房二上二下四間（建筑面積共128平方米）及平房兩間（建筑面積共32平方米），占地面積96平方米，原有平房四間（建筑面積104平方米）拆除；夏某乙戶（人口3人，即夏某乙夫婦及女兒）也獲得同樣的建房指標，原有平房三間（建筑面積68平方米）拆除。嗣后，夏某甲戶與夏某乙戶均建造了房屋，兩戶樓房以連排形式并列相連，四間平房一字排列在樓房西側，其中三間平房連在一起，另一間平房與樓房西面相連。兩戶房屋座落于原松江縣新橋公社某生產隊（現為本區新橋鎮A號、B號）。2000年左右，原告無批準手續在樓房北側建造了一上一下兩間包廂（一面與樓房相連）。
2012年3月8日，被告作出《新橋鎮拆除違法建筑決定書》，要求原告于同月13日前自行拆除違法建筑，拒不停止建設或者拒不拆除的，將代為予以強制拆除。2012年6月6日，被告又向原告作出《新橋鎮拆除違法建筑決定書》，認定本區某路口西側住戶在該處未經有關部門審批，擅自建造違法建筑物（構筑物），要求于同月13日前自行拆除，拒不停止建設或者拒不拆除的，將代為予以強制拆除。2012年6月13日，被告依據其于2012年6月6日所作的《新橋鎮拆除違法建筑決定書》，強制拆除了原告的三間平房和兩間包廂。
另查明，2005年4月18日，夏某乙訴夏林財產權屬糾紛一案[案號為（2005）松民一(民)初字第926號]，經本院調解，雙方達成協議：座落于本市松江區新橋鎮A號房屋中的樓上東側一間、樓下東側半間歸夏某乙所有，其余房屋歸夏林所有。同日，夏某乙、夏某丙訴夏林法定繼承糾紛一案[案號為（2005）松民一(民)初字第927號]，因夏某乙和夏某丙放棄繼承本市松江區新橋鎮B號房屋等遺產，二人自愿撤回起訴結案。
又查明，（2013）松行重字第1號行政判決確認被告于2012年6月6日作出《新橋鎮拆除違法建筑決定書》的具體行政行為違法，該判決現已生效。
再查明，原告房屋位于滬松房管拆許字（2009）第8號《房屋拆遷許可證》的拆遷范圍內，該許可證的拆遷期限經批準延長至2014年1月24日。
還查明，被拆除的三間平房和兩間包廂地基尚在，三間平房墻高3米左右（參照現存一間平房的高度），墻體為磚木結構，房頂由三合板、隔熱層和彩鋼板組成；一上一下兩間包廂墻高5.9米左右（不超過樓房的高度），墻體為磚混結構，房頂為鋼筋混凝土。
本院認為：根據《中華人民共和國國家賠償法》（以下簡稱“《國家賠償法》”）第四條第（四）項規定，行政機關及其工作人員在行使行政職權時有下列侵犯財產權情形之一的，受害人有取得賠償的權利：（四）造成財產損害的其他違法行為。本案中，原告提供的松府字（84）第160號原松江縣人民政府《關于農村社員建房用地的批復》、《新橋公社社員審批用地通知》、《松江縣農民建房用地申請表》、照片以及當事人陳述等證據可以證明，原告之父夏某甲、其姐夏某乙曾分別經政府部門批準，各獲建房指標為樓房二上二下四間及平房兩間，后兩戶的樓房和平房均建成，坐落于本區新橋鎮A號、B號。后經（2005）松民一（民）初字第926號財產權屬糾紛、（2005）松民一（民）初字第927號法定繼承糾紛兩案訴訟，上述A號房屋中的樓上東側一間、樓下東側半間歸夏某乙所有，其余房屋歸原告所有，B號房屋亦由原告繼承。故原告系本案被拆除三間平房和兩間包廂的所有權人。被告于2012年6月6日作出《新橋鎮拆除違法建筑決定書》的具體行政行為，因主要證據不足、適用法律不當、執法程序違法，現已被生效的行政判決確認違法。故被告強制拆除原告三間平房和兩間包廂的行為，無事實和法律依據，顯屬違法，原告有權依照《國家賠償法》的規定取得國家賠償。
根據《國家賠償法》第三十二條的規定，國家賠償以支付賠償金為主要方式。能夠返還財產或者恢復原狀的，予以返還財產或者恢復原狀。本案中，原告房屋位于滬松房管拆許字（2009）第8號《房屋拆遷許可證》的拆遷范圍內，且該許可證的拆遷期限尚未屆滿，故原告房屋仍有被拆遷的可能。若房屋未被拆遷的，因原告被拆除的三間平房和兩間包廂地基尚在，且兩間包廂系原告房屋附屬的衛生設施，具有恢復原狀的可行性和必要性，故原告要求被告對被拆除房屋予以恢復原狀，于法有據，本院應予支持。
綜上所述，被告新橋鎮政府強制拆除原告三間平房和兩間包廂的行為顯屬違法，但不具有可撤銷內容，本院應予確認違法。原告要求被告對上述房屋予以恢復原狀的訴請，本院予以支持。據此，依照《最高人民法院關于執行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》第五十七條第二款第（二）項和《中華人民共和國國家賠償法》第三十二條之規定，判決如下：
一、確認被告上海市松江區新橋鎮人民政府于2012年6月13日強制拆除原告三間平房和兩間包廂的行政行為違法；
二、被告上海市松江區新橋鎮人民政府于本判決生效之日起六個月內將原告被拆除的三間平房和兩間包廂恢復原狀。
案件受理費50元，由被告上海市松江區新橋鎮人民政府負擔（于本判決生效之日起七日內交付本院）。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于上海市第一中級人民法院。
審 判 長 袁漢興
審 判 員 陸 云
審 判 員 劉 雅
二〇一三年十二月二十三日
書 記 員 顧愷超
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