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（2013）貴民一初字第934號
原告曾某某，女，37歲。
委托代理人王烽，江西贛星律師事務所律師。
委托代理人官成飛，江西博德律師事務所律師。
被告付某一，男，37歲。
委托代理人朱國昌，貴溪市華達法律服務所法律工作者。
原告曾某某與被告付某一離婚糾紛一案，本院受理后，依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。原告曾某某及其委托代理人王烽、官成飛，被告付某一及其委托代理人朱國昌均到庭參加訴訟，本案現已審理終結。
原告曾某某訴稱，原告曾某某與被告付某一經人介紹相識后，于2003年2月辦理了結婚登記手續。由于原、被告婚前缺乏了解，婚后經常因家庭瑣事發生爭吵。婚后，雙方共生育倆小孩，大兒子叫付某二，小兒子叫付某三。2011年6月，雙方發生爭吵，分居至今。原、被告夫妻感情已破裂，原告曾于2012年訴至貴院，請求判決離婚，后經法院判決不準離婚。現再訴至法院，請求判令：1、原、被告離婚；2、大兒子由被告撫養，小兒子由原告撫養；3、依法分割夫妻共同財產；4、訴訟費由被告承擔。
被告付某一辯稱，如付某三確非被告親生，請求法院駁回原告的訴訟請求，并要求原告承擔撫養付某三的損失及精神損害賠償。
根據原、被告的訴辯，歸納本案爭議焦點為：1、夫妻感情破裂與否；2、如夫妻感情破裂，婚生子女撫養及財產分割問題；3、如付某三非被告付某一之子，原告曾某某應否承擔賠償費用及賠償額度？
原告曾某某為支持其訴請，在本院所規定的舉證期限內所提供的證據有：1、（2012）貴民一初字第531號民事判決書一份，欲證明原、被告登記結婚、生育子女，夫妻共同財產情況；2、收款收據17份，欲證明小兒子付某三自2012年2月隨原告曾某某生活，并由原告獨自撫養的事實。
被告付某一為支持其辯稱，在本院規定的舉證期限內所提供的證據有：1、證明一份，欲證明因生育付某三被征收社會撫養費19000元的事實；2、鑒定咨詢意見書、協議、發票各一份，欲證明經鑒定付某三與被告付某一非親子關系的事實；3、火車票9份，欲證明被告多次前往福州找尋原告曾某某及付某三的事實。
經庭審質證，被告付某一對原告曾某某提供的第1、2份證據未發表質證意見；原告曾某某對被告付某一提供的第1份證據有異議，認為村委會不是社會撫養費用的征收主體，其出具的證明不具備可信性，被征收的社會撫養費實際是3000元；對付某一提供的第2份證據有異議，認為鑒定樣本主體不明確，無法確定親子關系的真實性；對付某一提供的第3份證據有異議，無法證實其關聯性。
經雙方當事人質證，原告曾某某提交的第1、2份證據，符合證據的相關規定，被告付某一未發表質證意見，亦未提供證據予以反駁，本院對其予以認定。對被告付某一提供的第1、3份證據，因被告未提交其他證據予以佐證，故本院對此兩份證據不予認定；對被告付某一提供的第2份證據，被告付某一提供了鑒定咨詢意見書，并當庭提出重新鑒定，但原告曾某某不同意鑒定，雖鑒定咨詢意見書中的樣本主體無法確定，但原告曾某某既不提供相反證據予以反駁，又不同意鑒定，故本院對該份證據予以認定，確認被告付某一與付某三不具有親子關系。
綜上所述，本院對以下已查明的事實予以確認：原告曾某某與被告付某一經人介紹相識后，于2003年2月15日在貴溪市雷溪鄉民政所自愿登記結婚。2004年4月7日，原、被告生育了兒子，取名付某二，現隨被告父母共同生活。2008年7月5日，原告曾某某與他人生育了一男孩，取名付某三，該男孩出生后三個月內隨原告曾某某生活，2008年10月至2010年1月份隨被告父母共同生活，從2010年2月始，付某三隨原告曾某某共同生活，由其獨自撫養，2013年11月16日，被告付某一將付某三接回隨被告父母共同生活至今，累計由付某一撫養的期間約為二十一個月。2010年，原、被告在貴溪市某某鄉某某村某某組28號添置了一棟鋼混結構的三層房屋。2011年6月，原、被告因家庭瑣事發生爭吵，雙方分居至今。2012年4月16日，原告曾某某訴至本院，請求判決離婚，后經法院判決不準離婚。2013年7月19日，原告曾某某再次訴至本院，請求判如所請。
本院認為，原告曾某某與被告付某一婚前基礎一般，婚后雖建立了一定程度的夫妻感情，但由于雙方未能本著真誠寬容的態度，多站對方的立場上考慮問題，互諒互解，經法院判決不準離婚后，雙方仍未能和好，特別是原告違反“夫妻應當相互忠實”的義務，生育了與被告無親子關系的一男孩，并隱瞞真相達六年之久，致使被告精神受到打擊，進而導致原、被告雙方的夫妻感情完全破裂，故對原告曾某某的離婚訴請，本院予以支持。
由于婚生小孩付某二在原、被告分居后一直隨被告付某一父母共同生活，考慮因子女隨其生活時間較長，改變生活環境對子女健康成長不利的因素，故付某二隨被告付某一共同生活，由其撫養至十八周歲更為妥當。在確定撫養權后，不直接撫養孩子的一方要承擔撫育費。關于對子女撫育費數額的確定，應當根據子女的實際需要，父母雙方各自的負擔能力和當地的實際生活水平確定。對于有固定收入的，撫育費一般可按其總收入的20－30％的比例確定，對于無固定收入的，給付撫育費的標準可依據當年總收入或同行業的平均收入按前面的百分比計算。經計算婚生兒付某二尚有八年待撫養，由于原告曾某某無固定收入來源，依據2013年度江西省統計局發布的農村居民人均年純收入7828元標準，經計算原告曾某某應負擔的付某二撫養費數額為15656元（7828元／年×25%×8年），考慮到物價上漲因素，故酌定為18000元。
本案中，被告付某一向人民法院請求確認親子關系不存在，并已提交鑒定咨詢意見書予以證明，原告曾某某無相反證據又拒絕做親子鑒定，本院依法推定被告請求確認親子關系不存在的主張成立，認定付某三與付某一不具有親子關系。鑒于付某三非被告付某一之子，被告付某一繼續撫養付某三無法律依據，被告付某一應將付某三交由原告曾某某撫養更為妥當。撫養未成年子女是父母的法定義務，原告曾某某違反了夫妻之間的忠實義務，致使付某一撫養與自己無血緣關系的付某三累計約達二十一個月之久，履行了本不應當履行的撫養義務，其可要求原告曾某某返還婚內開支的撫養費及社會撫養費損失。因被告未能舉證證實其實際損失的數額，對于應返還的撫養費，由于原告曾某某、被告付某一均無固定收入來源，本院依據江西省統計局發布的2008年、2009年、2010年、2012年度（因2013年度數額尚未公布，暫按2012年數據為準）農村居民生活消費支出標準分別為3309.21元／年、3532.66元／年、3912元／年、5130元／年，原告應返還的撫養費數額為6823.34元（2008年（3309.21元／年÷12月／年×3月）＋2009年（3532.66元／年）＋2010年（3911.61元／年÷12月／年×1月）＋2013年（5129.78元／年÷12月／年×5月）］，因考慮到2013年數據即將公布，本院認為應返還的撫養費可適當上浮，故酌定為9000元。對于被征收的社會撫養費，因被告未提供計生部門出具的正式票據，而原告予以認同的數額為3000元，本院對被征收的社會撫養費損失數額認定為3000元；綜上，原告應返還的撫養費及被征收的社會撫養費損失共計人民幣12000元。
離婚損害賠償并不是純粹的侵權損害賠償，而是婚姻法特別設立的對有重大過錯導致離婚一方的懲罰，對無過錯方的一種救濟。為此，離婚損害賠償不能代替或排斥夫妻間的一切侵權賠償責任。本案雖不成立離婚損害賠償責任，但仍可成立侵權損害賠償責任。從男方的角度來看，女方在婚姻關系存續期間與他人生育子女，對其精神上造成了巨大傷害，曾某某的行為違反了夫妻應當互相忠實、互相尊重的規定，屬違法行為，主觀上存有過錯，客觀上亦給被告付某一造成了損害后果，此侵權行為與損害后果之間具有因果關系，原告曾某某應當承擔向被告付某一承擔精神損害賠償責任。對于精神損害的賠償數額，本院綜合考慮侵權人的過錯程度、侵權行為所造成的后果、侵權人承擔責任經濟能力、受訴法院所在地平均生活水平等因素，本院酌定由原告曾某某賠償被告付某一精神損害賠償金30000元。
對于原、被告婚后添置的位于貴溪市某某鄉某某村某某組28號的一棟鋼混結構的三層房屋分割問題，本院認為夫妻共同財產為夫妻雙方共同共有，在夫妻離婚時對共同財產的處理，本應遵循男女平等及照顧女方及子女的原則予以分割，但原告婚后與他人發生不正當關系，并生育一男孩，嚴重違背了夫妻間互相忠實的義務，違背公序良俗原則，同時本院考慮到婚生子付某二在原、被告離異后將隨被告付某一共同生活，既為了體現婚姻法之維護平等、和睦、文明的婚姻家庭關系及照顧子女權益的原則，也為了體現對違背忠實義務的懲罰性，故對夫妻共同財產即位于貴溪市雷溪鄉端港村付家組28號的一棟鋼混結構的三層房屋不分割給原告曾某某，其房屋所有權歸被告付某一一人所有。依照《中華人民共和國民法通則》第七條、第一百零六條，《中華人民共和國婚姻法》第二條、第四條、第三十二條、第三十七條、第三十九條，《中華人民共和國侵權責任法》第二十二條，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條第二款，《最高人民法院關于適用﹤中華人民共和國婚姻法﹥若干問題的解釋（三）》第二條之規定，判決如下：
一、準予原告曾某某與被告付某一離婚。
二、婚生兒付某二隨被告付某一共同生活，由其撫養至十八周歲；原告曾某某一次性給付被告付某一子女撫養費人民幣18000元。
三、自本判決生效之日起付某三隨原告曾某某共同生活，由其撫養至十八周歲。
四、夫妻共同財產即位于貴溪市雷溪鄉端港村付家組28號的一棟鋼混結構的三層房屋歸被告付某一所有。
五、由原告曾某某一次性返還被告付某一婚內撫養付某三的費用損失人民幣12000元。
六、由原告曾某某一次性賠償被告付某一精神損害賠償金人民幣30000元。
七、駁回原告曾某某的其他訴訟請求。
如果未按本判決書指定的期間履行給付金錢義務，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條之規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。
案件受理費人民幣300元，由原告曾某某負擔。
如不服本判決，可在判決書送達之日起十五日內，向本院遞交上訴狀，并按對方當事人的人數提出副本，上訴于江西省鷹潭市中級人民法院。
審　判　長　　夏素明
代理審判員　　周淑琴
代理審判員　　江榮貴
二〇一四年四月十一日
書　記　員　　汪　亮