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（2015）巢刑初字第00271號
公訴機關巢湖市人民檢察院。
被告人張XX，男，1979年4月29日出生，湖北省武漢市人，漢族，初中文化，個體經商。被告人張XX因犯盜竊罪，于2006年9月20日被武漢市硚口區人民法院判處拘役五個月，并處罰金人民幣2000元。被告人張XX因涉嫌犯詐騙罪，于2014年12月6日被巢湖市公安局刑事拘留，同年12月19日經巢湖市人民檢察院批準逮捕，當日由巢湖市公安局依法執行逮捕。現羈押于巢湖市看守所。
辯護人張前進，湖北偉宸律師事務所律師。
巢湖市人民檢察院以巢檢刑訴（2015）247號起訴書指控被告人張XX犯詐騙罪，于2015年8月17日向本院提起公訴。本院依法組成合議庭，公開開庭進行了審理。巢湖市人民檢察院指派檢察員張暉出庭支持公訴，被告人張XX及其辯護人張前進到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
巢湖市人民檢察院指控：2014年11月20日，被告人張XX通過街邊小廣告知曉被害人張Z可以辦理墊還信用卡業務，便用他人身份證辦理移動電話卡（號碼為13665658544），用該卡聯系張Z，后來到巢湖市東方國際大廈1105房間，找到張Z要求墊還其民生銀行信用卡欠款26000元。張Z于次日將26000元通過手機銀行轉賬至張XX民生銀行信用卡，后通過POS機將26000元及手續費刷出。2014年11月23日下午3時左右，被告人張XX來到巢湖市東方國際大廈1105房間，利用被害人的信任，再次要求張Z為其墊還廣發銀行信用卡欠款28000元，并將廣發銀行信用卡及取現金密碼交給被害人張Z。2014年11月24日12時32分，張Z通過手機銀行將28000元轉賬至張XX廣發銀行信用卡，在其準備通過POS機將錢刷回時發現該卡密碼已被更改，后張Z電話聯系被告人張XX，張XX拒絕接聽并使用網上銀行將該信用卡內的27300元轉入自己的平安銀行賬戶上并離開巢湖。2014年11月27日，被告人張XX將涉案的廣發銀行信用卡掛失。
2014年12月5日，被告人張XX在安徽省六安市舒城縣“7天”連鎖酒店內被民警抓獲。
上述事實，公訴機關提交了相應的證據。公訴機關認為：被告人張XX以非法占有為目的，騙取他人財物，數額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條的規定，應當以詐騙罪追究其刑事責任。
被告人張XX辯稱：其在公安機關的供述是受到公安的誘供形成的，購買車票到合肥就是準備還款的；其與張Z是借貸關系，在28000元轉入前就已經將密碼更改了，更改密碼和轉移錢款是為了賬戶的安全，其行為不構成詐騙罪。
辯護人提出：本案是否構成詐騙罪存在理論上爭議，被害人張Z涉嫌非法借貸，在本案處理上應與合法借貸關系有所區別；被告人張XX認為自己不構成詐騙罪是對自己行為性質的辯解，其如實供述了借錢不還的事實，應認定為坦白；綜上，建議對其免除或減輕處罰并適用緩刑。
經審理查明：2014年11月20日，被告人張XX通過街邊小廣告得知被害人張Z可以辦理墊還信用卡欠款業務，便使用他人身份證辦理的13665658544移動電話卡同被害人聯系。之后，被告人張XX來到巢湖市東方國際大廈1105房間找到被害人張Z，要求被害人代為墊還民生銀行信用卡26000元欠款。雙方談妥后，被害人張Z于次日將26000元通過手機銀行轉賬至被告人張XX的民生銀行信用卡，再利用POS機將26000元刷回。
2014年11月23日下午3時左右，被告人張XX又要求被害人張Z代為墊還廣發銀行信用卡28000元欠款，并將廣發銀行信用卡及取現密碼交給被害人張Z。2014年11月24日12時32分，被害人張Z通過手機銀行將28000元轉賬至張XX的廣發銀行信用卡。被告人張XX在收到廣發銀行還款通知的短信后，立即撥打廣發銀行電話客服將密碼更改。幾分鐘后，被害人張Z準備通過POS機將錢刷回時，發現該卡密碼出錯，其便立即電話聯系被告人張XX，對方無人接聽。之后，被告人張XX使用網上銀行，將該信用卡內的27300元轉入其名下的平安銀行賬戶，剩余700元仍留存在廣發銀行信用卡內。不久，被告人張XX因害怕被警方追查，就將涉案的廣發銀行信用卡掛失，而騙取的資金也被其用于個人消費和償還銀行欠款。
2014年12月5日，被告人張XX在安徽省六安市舒城縣“7天”連鎖酒店內被民警抓獲。
上述事實，有公訴機關提交，并經庭審舉證、質證、認證的下列證據予以證實：
1、書證：情況說明、安徽移動話費繳納系統截圖，中國移動通信集團安徽有限公司合肥分公司繳費單，證實：電話號碼為13665658544的手機卡，系犯罪嫌疑人張XX使用，該卡已欠費一元陸角捌分。經查詢，該號碼的機主姓名顯示為“＊＊魁”。
2、物證：廣發銀行卡、中國民生銀行卡、平安銀行卡各一張，證實：張XX持有的廣發銀行卡卡號為5201521380525205、中國民生銀行卡卡號為6226020125673783、平安銀行卡卡號為6216260000010997212。
3、書證：受案登記表，證實：2014年11月24日16時50分，被害人張Z報警稱：其被人詐騙了28000元。
4、扣押清單及照片，證實：2014年11月26日，巢湖市公安局民警從張Z手中扣押了黃色廣發銀行銀行卡一張（卡號為5201521380525205，上有“ZHANGJIANPING”拼音）。2015年2月4日，巢湖市公安局從張XX處扣押一張黑色中國民生銀行信用卡（卡號6226020125673783，上有“ZHANGJIANPING”字樣）、一張紅色中國平安銀行借記卡（卡號6216260000010997212）。
5、提取筆錄及照片，證實：2014年11月27日，巢湖市公安局民警從錢X手機中提取了民生銀行電子回單，通過回單顯示：2014年11月24日，錢X通過手機銀行將28000元通過卡號為6226223401263119的民生銀行賬戶轉帳給卡號為5201521380525205的廣發銀行信用卡賬戶；交易流水賬號為31000201411240066230227537585438，收款人張XX。
6、辨認筆錄，證實：張Z辨認出張XX即為本案被告人。
7、書證：抓獲經過，證實：2014年12月5日10時許，舒城縣公安局城東派出所民警在舒城縣城關鎮河東路七天連鎖假日酒店526房間內將被告人張XX抓獲。
8、書證：前科情況查詢證明、全國違法犯罪人員信息資源庫、刑事判決書，證實：被告人張XX曾因犯盜竊罪被武漢市硚口區人民法院判處拘役5個月，2006年9月29日釋放。
9、書證：中國民生銀行個人賬戶對賬單，證實：2014年11月24日12時32分24秒，錢X卡號6226223401263119的賬戶通過手機轉賬轉出金額28000元，收款人為張XX，收款賬戶為廣發銀行股份有限公司。
10、書證：廣發銀行辦理信用卡申請表及銀行卡對賬單，證實：被告人張XX持有的尾號為5205的賬戶于2014年11月24日通過網上轉賬還款28000元，2014年11月25日在合眾美的商行（ZHUHAI）消費27300元，在巢湖市永發廣告傳媒有限公司消費68元。
11、書證：廣發銀行信用卡交易明細，證實：卡號為5201521380525205的賬戶于2014年11月24日在巢湖市永發廣告傳媒公司消費68元，在巢湖市尊臣電器銷售有限公司分別消費19980元、19920元、28590元、28580元、28580元，在合眾美的商行消費27300元。另有一筆還款28000元。
12、商戶存根電子版照片，證實：賬戶為520152＊5205的廣發信用卡在巢湖市永發廣告傳媒公司于2014年11月24日11時45分消費68元。
13、被害人張Z的陳述，證實：①其經營了一家廣告公司，但該公司的主要盈利方式是辦理POS機以及利用POS機幫人刷錢獲利。其在外面發小廣告，并將小廣告貼在墻上，廣告內容是：“代辦POS和信用卡刷現和墊還”。②2014年11月21日下午2到3點，張XX打電話稱看到其公司的廣告，并詢問信用卡墊還的費用情況。次日上午10點多，張XX來到其公司，要求其代為墊還民生銀行信用卡26000元的欠款。隨后，張XX將聯系方式（13665658544）、姓名、銀行卡和密碼一并交給其，雙方約定2%的費用從信用卡中取出。下午1點，其讓公司會計錢X將26000元現金存入錢X的卡中，其通過網上銀行將錢轉入張XX的民生銀行卡，之后再用POS機將26000元及540費用元刷出。③2014年11月23日下午3點多，張XX到其公司取回民生銀行的信用卡，緊接著又將廣發銀行信用卡交給其，讓其代為墊還28000元欠款。次日，其先是用POS機從廣發銀行卡上刷了68元，以便確定該卡有無欠款。之后，其讓錢X拿著28000元存入銀行卡，其再從網上轉到張XX的廣發銀行信用卡中。過了幾分鐘，其準備用POS機將廣發銀行卡的錢刷回來，但是發現銀行卡密碼不對，其就讓錢X到樓下銀行的ATM機上嘗試密碼是否正確，仍然不對。其立即打電話給張XX，對方先是無人接聽，最后關機。其意識到被騙，就立即報警了。③其使用的POS機是以尊臣電器銷售有限公司的名義開戶的。其準備將28000元轉回到自己的賬戶時，先是用POS機刷了19980元，發現密碼不對就又刷了一次19920元，密碼仍然不對。其就到公司樓下銀行去查，發現密碼被更改。其意識到被騙后，就在當天下午1點十幾分連續刷了28590元、28580元、28580元，希望通過這種方式將張XX的廣發銀行卡凍結，其好挽回損失，緊接著他就報警了。
14、證人錢X的證言，證實：①其是張Z公司的員工。2014年11月24日上午，張Z交給其28000元現金和一張廣發銀行的信用卡，讓其將28000元通過轉賬的方式轉到這張廣發銀行的信用卡上，再將28000元取出來。廣發銀行的信用卡卡號為5201521380525205，黃色的，有“ZHANGJIANPING”的拼音字母。其先是將28000元通過柜臺存入到其持有的民生銀行“6226223401263119”賬戶上，再通過手機銀行將28000元轉入廣發銀行信用卡。隨后，其告知張Z已經轉賬完畢，張Z讓其再將廣發銀行里的錢取出來。其立即前往建設銀行取款機取款，卻發現密碼不對。其立即告知張Z密碼有問題，張Z就報警了。②其在向廣發銀行卡轉賬之前，特意去建設銀行嘗試了密碼，發現是正確的，但轉賬結束后，密碼就不正確了。其手機上仍然保留著轉賬時的電子銀行回單。
15、被告人張XX的供述與辯解，證實：①2014年11月20日左右，其從巢湖市草城街路邊的小廣告得知，手機號碼為18605650252的人代辦信用卡墊還業務。其電話詢問了對方，并于當天下午前往對方的公司與之見面。對方為張姓男子，其要求張姓男子墊還26000元的民生銀行信用卡欠款，張姓男子同意后，其將手續費、銀行卡及密碼給了對方。張姓男子在次日將26000元轉入其民生銀行卡，其收到銀行提示短信。過了10幾分鐘，對方將26000元取走。②2014年11月23日，其再次找到張姓男子，要求對方墊還28000元的廣發銀行信用卡欠款，手續費從信用卡中一并取出。張姓男子同意后，其將信用卡和密碼交給對方。次日下午1點左右，其收到廣發銀行的還款28000元的短信通知，就立即打電話給廣發銀行客服將銀行卡密碼更換。之后，他通過珠海的一家名為合眾美的商行將27300元轉入到其持有的平安銀行卡，剩余700元仍存放在廣發銀行卡上。過了十幾分鐘后，張姓男子打來電話，其沒有接聽并關閉手機。不久，其害怕被警方抓到，也不希望對方找到其，便將該廣發銀行信用卡掛失。③其使用的13665658544手機號碼，是特地為了同張姓男子聯系而辦理的。當時，其使用的是龔X的身份證辦理的手機號碼。2014年11月23日晚上，其就已經決定要通過打時間差的方式修改密碼，從而將張姓男子的錢騙走。其騙對方時，就準備不再償還這筆錢，也沒有能力償還，詐騙所得已經用于消費和償還銀行欠款。合眾美的商行是其注冊的商行。
本院認為，被告人張XX以非法占有為目的，騙取他人財物，數額較大，其行為已觸犯《中華人民共和國刑法》第二百六十六條之規定，構成詐騙罪，應予科刑。公訴機關指控罪名成立，本院予以支持。被告人張XX的違法所得予以追繳，發還被害人。
被告人張XX辯稱，其在公安機關的供述是受到公安的誘供形成的，購買車票到合肥就是準備還款的；其與張Z是借貸關系，在28000元轉入前就已經將密碼更改了，更改密碼和轉移錢款是為了賬戶的安全，其行為不構成詐騙罪的辯護意見。經查，被告人張XX提出公安機關存在誘供和其有歸還欠款的情況，并未提供相應的線索和證據加以佐證；相反，被告人張XX多次穩定供述其騙取被害人財物的事實，這與被害人張Z的陳述、證人錢X的證言、銀行交易明細等證據相互印證，證據間已形成完整的體系，足以證實其詐騙的犯罪事實。對被告人張XX的辯護意見，本院不予采納。
辯護人辯稱，被害人張Z涉嫌非法借貸，在處理上應與合法借貸有所區別；被告人張XX如實供述了借錢不還的事實，認為其不構成詐騙罪是對行為性質的辯解，應認定為坦白；建議對被告人免除或減輕處罰并適用緩刑的辯護意見。經查，被害人張Z是否涉嫌非法借貸，對案件定性并無影響；被告人張XX拒不供認其騙取他人財物的主觀故意，否認其收到錢款后更改密碼的事實，系不能如實供述犯罪事實，不能認定為坦白；被告人張XX的犯罪情節和悔罪表現不符合緩刑的適用條件，不能適用緩刑。對辯護人的辯護意見，本院不予采納。
據此，依照《中華人民共和國刑法》第二百六十六條、第六十四條之規定，判決如下：
一、被告人張XX犯詐騙罪，判處有期徒刑二年零四個月，并處罰金人民幣一萬元。
（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的羈押一日折抵刑期一日，即自2014年12月6日起至2017年4月5日止。罰金于判決生效后十日內一次性繳納。）
二、違法所得予以追繳，發還被害人。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向安徽省合肥市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份、副本二份。
審　判　長　　周可平
代理審判員　　丁　輝
人民陪審員　　梅海生
二〇一五年九月九日
書　記　員　　趙　靜