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（2015）甬慈刑初字第1299號
公訴機關浙江省慈溪市人民檢察院。
被告人陳某，曾用名陳紅，綽號胖子，農民。2005年2月因犯盜竊罪被本院判處有期徒刑九個月，并處罰金一千元。2005年10月因尋釁滋事被慈溪市公安局行政拘留十日。2015年1月24日因吸毒被慈溪市公安局行政拘留十日。現因涉嫌犯販賣毒品罪于2015年1月23日被抓獲，同月24日被慈溪市公安局刑事拘留，同年2月16日被依法逮捕。現羈押于慈溪市看守所。
辯護人賞彩霞，浙江楊柳風律師事務所律師，慈溪市法律援助中心指派。
浙江省慈溪市人民檢察院以慈檢未檢刑訴（2015）73號起訴書指控被告人陳某犯販賣毒品罪，于2015年7月23日向本院提起公訴。本院于同日立案，并依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。浙江省慈溪市人民檢察院指派檢察員林莉敏、辛翠翠出庭支持公訴，被告人陳某及其辯護人賞彩霞到庭參加訴訟。現已審理終結。
浙江省慈溪市人民檢察院指控：
1.2014年12月21日晚、2015年1月5日晚，被告人陳某通過電話聯系，在慈溪市宗漢街道聯興村文化宮公共廁所旁，以人民幣100元的價格將1小包海洛因販賣給吸毒人員熊某共兩次。
2.2015年1月22日晚，楊某甲（已判刑、綽號“小苗”）在被告人陳某授意下，通過電話聯系，在慈溪市宗漢街道百兩橋翔洋漁具廠門口，以人民幣100元的價格將1小包海洛因販賣給熊某。
為證明上述事實，公訴機關向法庭提供了相應的證據。公訴機關認為，被告人陳某違反國家毒品管理法規，單獨或伙同他人多次販賣毒品海洛因，情節嚴重，其行為已構成販賣毒品罪。提請本院依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款、第七款、第二十五條第一款之規定，予以懲處。
根據以上犯罪事實及情節，公訴機關建議對被告人陳某的量刑幅度為有期徒刑三年三個月至四年三個月，并處罰金。
被告人陳某辯解，起訴書指控的第一起事實最后沒有販賣，在發現對方沒錢后送給他的；2015年1月22日那次其是介紹楊某甲去，毒品也不是他的。對其他犯罪事實無異議。
辯護人賞彩霞辯護，1.起訴書指控的2014年12月21日的犯罪事實，證據沒有達到確實充分的要求，首先祝某的證詞是傳來證據，祝并沒有參與到購毒的過程，在電話聯系時祝雖然在場，但其陳述的交易情況，都是熊某轉告的。熊某雖然拿著錢去購買毒品，但熊并沒有把錢交給陳某。陳某最后并沒有收取毒資，是贈送，不構成販賣毒品罪。2.起訴書指控的2015年1月22日的事實被告人陳某只起到介紹作用，應認定為從犯。在本起事實中，楊某甲的供述是相互矛盾的，前幾次其供述毒品是去陳某的住處拿的，在后面幾次供述中均提到毒品是陳某事先已經交給其本人。楊某甲的供述與公訴機關提供的通話清單也存在前后矛盾，楊某甲與被告人存在利益關系，這個毒品到底是楊某甲還是被告人的，沒有辦法確定。被告人的供述和通話清單可以相互印證，其供述的真實性可以得到采納。3.雖然被告人實施了販賣毒品的行為，但是并沒有謀取暴利，請求酌情從輕處罰。綜上，請法庭對被告人從輕處罰。公訴機關的量刑建議過重，應當在三年以下量刑。
經審理查明：
1.2014年12月21日晚、2015年1月5日晚，被告人陳某通過電話聯系，在慈溪市宗漢街道聯興村文化宮公共廁所旁，以人民幣100元的價格將1小包海洛因販賣給吸毒人員熊某共兩次。
2.2015年1月22日晚，楊某甲（已判刑）在被告人陳某授意下，通過電話聯系，在慈溪市宗漢街道百兩橋翔洋漁具廠門口，以人民幣100元的價格將1小包海洛因販賣給熊某。
上述事實，由公訴機關提交，并經庭審質證、本院確認的下列證據予以證實：
1.被告人陳某在公安偵查階段的供述，供認：2015年1月22日晚9點多，其在老鄉“楊洪”租房打麻將，“熊大”（即熊某）打其電話要買100元的海洛因，其講沒有。過了十來分鐘，“小苗”（即楊某甲）打其電話，告訴其“熊大”打他電話要買100元的東西（指海洛因），其問“小苗”還有沒有東西，有的話聯系“熊大”，“小苗”講他有一點。其掛電話后就給“熊大”打電話，告訴“熊大”有海洛因了，讓“熊大”跟“小苗”聯系。掛了“熊大”的電話后其再打電話問“小苗”有否去“熊大”那里，“小苗”講已經跟“熊大”聯系上了，于是掛了電話。
2.同案犯楊某甲的供述，供認：2015年1月22日晚9點多，其在自己租房看電視，聽到放在電瓶車后備箱的電話響了，等其拿了手機，電話掛斷了，其一看號碼是“熊大”的，就回電問什么事？“熊大”告訴其要買100元的海洛因，其講好的，就掛了電話，因為其是幫陳某送毒品的，其就打電話給陳某講“熊大”要100元的東西，陳某說好的，你有東西就送到“熊大”家里，其講好的。過了會兒陳某打電話給其要其把東西送到“翔洋”漁具廠門口給“熊大”，于是其再打“熊大”電話，要求他到“翔洋”漁具廠門口拿東西。因當天下午陳某給了他一包紅色塑料膜包著的海洛因，途中“熊大”打電話告訴其他已經到了，于是其到達“翔洋”漁具廠門口后就把該包海洛因給了“熊大”，“熊大”給其一張面值100元的人民幣。第二天上午十時許，其到陳某租房把100元錢給了陳某，陳免費給其吸食了一小包海洛因。2015年1月21日中午12時左右，其和陳某一起去高王郵政儲蓄取錢，陳某在附近的超市等其，因郵政儲蓄未取到錢，其到旁邊的信用社取了800元錢。1月22日花100元買了一張手機卡，號碼是135××××4033，1月23日被抓到派出所后，其把500元給了其母親楊某，200元帶去了看守所。
3.證人熊某（綽號“熊大”）的證言，證明：2015年1月22日晚9時許，祝某到其租房玩，其提議買點海洛因吸吸，每人50元，祝某同意了，于是其打胖子（指陳某）電話買海洛因，胖子講沒有，過了十來分鐘，其想起“小苗”跟胖子是一起的，于是打“小苗”電話，“小苗”沒接，沒一會兒，“小苗”回電過來問什么事情，其告訴“小苗”要100元的海洛因，“小苗”講好的，等一下打電話給你，然后“小苗”把電話掛了。過了兩三分鐘，胖子打其電話詢問其還要不要，要的話“小苗”會送過來，讓其去一下“翔洋”漁具廠門口，其講好的。過了一二分鐘，“小苗”打其電話，讓其在“翔洋”漁具廠門口等他。在其與胖子、“小苗”打電話的過程中，祝某都在其旁邊，電話講的內容祝某都聽到的。接著其騎車過去，六七分鐘后到達“翔洋”漁具廠門口，其打電話告訴“小苗”，“小苗”到了后其把100元給了“小苗”，“小苗”把藏在一支煙內的一小包紅色塑料膜包著的海洛因給其，大約10點左右回到租房，告訴祝某東西買到了，兩人玩了會電腦后一起吸食了毒品。這包海洛因是胖子讓“小苗”送過來的。2014年12月21日晚、2015年1月5日晚，其與祝某想吸食毒品，其與胖子通過電話聯系，在宗漢聯興村文化宮公共廁所旁分別向胖子買了100元一包的海洛因。其和胖子電話聯系買海洛因的經過，祝某在旁邊都聽到的。
4.證人祝某的證言，證明：2014年12月21日晚、2015年1月5日晚，其與熊某想吸食毒品，熊某與胖子通過電話聯系，在宗漢聯興村文化宮公共廁所旁分別向胖子買了100元一包的海洛因。熊某和胖子電話聯系買海洛因的經過，其在旁邊都聽到的。2015年1月22日晚9點左右，其到熊某租房玩，熊某提議他有100元錢，要不要買點海洛因吸吸，每人50元，其同意以后，熊某就說那我跟胖子打電話買了？其講好的，于是熊某就打電話給胖子，其在旁邊聽著，熊某先打電話給胖子要買海洛因，胖子告知沒有，過了十來分鐘，熊某給其講打電話問問“小苗”，然后熊某打電話給“小苗”，“小苗”沒接電話，過了會兒“小苗”回電話給熊某，熊某就問“小苗”有沒有海洛因，要100元，兩人在電話里講了幾句掛斷了電話，熊某告訴其等會兒“小苗”會回電話過來。過來二三分鐘，胖子打電話過來，熊某跟胖子講了幾句就掛斷了電話，告訴其胖子讓“小苗”送海洛因過來，胖子讓熊某去“翔洋”漁具廠門口等。過了一二分鐘，“小苗”也打電話給熊某，讓熊某去“翔洋”漁具廠門口拿海洛因。然后熊某就騎電瓶車出去了。晚上10點左右，熊某回到租房跟其說買到了海洛因，后兩人就一起吸食了。這次的海洛因是胖子讓“小苗”送來的。
5.證人楊某的證言，證明：楊某甲是其兒子。2015年1月23日被抓獲那天，楊某甲給了她500元錢和一張銀行卡，銀行卡是以她的名字登記的，卡號為62×××59。
6.通話清單三份，證明：陳某的手機號為150××××9752、楊某甲的手機號為135××××4033、熊某的手機號為159××××0484。2015年1月22日晚21：05，熊某主叫陳某；21：15，楊某甲主叫熊某；21：17，楊某甲主叫陳某；21：18，陳某主叫熊某；21：19，陳某主叫楊某甲；21：20，楊某甲主叫熊某；21：27，熊某主叫楊某甲的事實。
7.現場檢測報告書四份，證明：2015年1月23日，慈溪市公安局根據嗎啡檢測試劑盒（膠體金法），陳某、楊某甲、熊某、祝某的尿樣檢測呈陽性。
8.辨認筆錄及照片，證明：被告人陳某指認同案犯楊某甲、證人熊某；同案犯楊某甲指認被告人陳某、證人熊某。證人熊某與祝某指認被告人陳某及同案犯楊某甲。
9.搜查筆錄、扣押清單及照片，證明：2015年1月24日，公安民警從被告人陳某處扣押手機3只，其中白色金立牌手機號碼為150××××9752；從楊某甲處扣押雜牌黑色手機1只，手機號碼為135××××4033。
10.對賬單1份，證明62×××59賬號2015年1月21日12：33分人民幣取現800元的事實。
11.刑事判決書1份、行政處罰決定書1份，證明：被告人陳某的前科情況。
12.抓獲經過，證明：公安民警查獲被告人陳某的經過情況。
13.基本人口信息，證明：被告人陳某的身份情況。
本院認為，被告人陳某違反國家毒品管理法規，單獨或同他人多次販賣毒品海洛因，其行為已構成販賣毒品罪。公訴機關指控的罪名成立。起訴書指控的2014年12月21日晚的犯罪事實，有購毒人員熊某、祝某的證言、電話通話清單相印證，祝某與熊某共同購買毒品，全程參與了熊某與被告人陳某電話聯系的全過程，其證言并非傳來證據，被告人關于在販毒過程中發現購毒人員無錢而贈送毒品的辯解也不符合常理，公訴機關關于該節事實提供的證據確實充分，被告人陳某于2014年1月21日晚販賣毒品海洛因給熊某的事實足以認定。被告人陳某及其辯護人有關此節事實的辯解，本院不予采信。被告人陳某于2015年1月22日晚授意楊某甲將1小包毒品海洛因販賣給熊某的事實，有同案犯楊某甲多次在案供述與證人熊某、祝某的證言相印證，并有通話清單、辨認筆錄佐證，足以認定。被告人陳某及其辯護人關于陳某為楊某甲販毒從中介紹的辯護意見，與事實不符，本院不予采納。公訴機關的量刑建議適當。被告人陳某的違法所得，應予追繳。扣押的手機，應予沒收。據此，依照《中華人民共和國刑法》第三百四十七條第一款、第四款、第七款、第二十五條第一款、第六十四條及《最高人民法院關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》第三條第（四）項之規定，判決如下：
一、被告人陳某犯販賣毒品罪，判處有期徒刑三年六個月，并處罰金人民幣四千元。
（刑期從判決執行之日起計算。判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即自2015年1月23日起至2018年7月22日止。并處的罰金限本判決生效之日起一個月內交納本院。）
二、被告人陳某的違法所得人民幣三百元，繼續予以追繳，上繳國庫；白色金立手機一只（扣押于慈溪市公安局），予以沒收。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向浙江省寧波市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應交上訴狀正本一份，副本二份。
審　判　長　方　 波　 波
人民陪審員　周　 金　 海
人民陪審員　褚　 忠　 華
二〇一五年八月二十日
書　記　員　徐佩穎（代）
附：
一、《中華人民共和國刑法》相關條文
第二十五條共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。
二人以上共同過失犯罪，不以共同犯罪論處；應當負刑事責任的，按照他們所犯的罪分別處罰。
第六十四條犯罪分子違法所得的一切財物，應當予以追繳或者責令退賠；對被害人的合法財產，應當及時返還；違禁品和供犯罪所用的本人財物，應當予以沒收。沒收的財物和罰金，一律上繳國庫，不得挪用和自行處理。
第三百四十七條走私、販賣、運輸、制造毒品，無論數量多少，都應當追究刑事責任，予以刑事處罰。
走私、販賣、運輸、制造毒品，有下列情形之一的，處十五年有期徒刑、無期徒刑或者死刑，并處沒收財產：
（一）走私、販賣、運輸、制造鴉片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品數量大的；
（二）走私、販賣、運輸、制造毒品集團的首要分子；
（三）武裝掩護走私、販賣、運輸、制造毒品的；
（四）以暴力抗拒檢查、拘留、逮捕，情節嚴重的；
（五）參與有組織的國際販毒活動的。
走私、販賣、運輸、制造鴉片二百克以上不滿一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不滿五十克或者其他毒品數量較大的，處七年以上有期徒刑，并處罰金。
走私、販賣、運輸、制造鴉片不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不滿十克或者其他少量毒品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金。
單位犯第二款、第三款、第四款罪的，對單位判處罰金，并對其直接負責的主管人員和其他直接責任人員，依照各該款的規定處罰。
利用、教唆未成年人走私、販賣、運輸、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，從重處罰。
對多次走私、販賣、運輸、制造毒品，未經處理的，毒品數量累計計算。
二、《最高人民法院關于審理毒品案件定罪量刑標準有關問題的解釋》相關條文
第三條具有下列情形之一的，可以認定為刑法第三百四十七條第四款規定的“情節嚴重”：
（一）走私、販賣、運輸、制造鴉片一百四十克以上不滿二百克、海洛因或者甲基苯丙胺七克以上不滿十克或者其他數量相當毒品的；
（二）國家工作人員走私、制造、運輸、販賣毒品；
（三）在戒毒監管場所販賣毒品的；
（四）向多人販毒或者多次販毒的；
（五）其他情節嚴重的行為。