（2015）郴北刑初字第293號
——湖南省郴州市北湖區人民法院(2015-10-19)
（2015）郴北刑初字第293號
公訴機關湖南省郴州市北湖區人民檢察院。
被告單位某某公司。
訴訟代表人王某某。
被告人何某某。
辯護人袁興宜，湖南楚瑞律師事務所律師。
湖南省郴州市北湖區人民檢察院以郴北檢公訴刑訴（2015）265號起訴書指控被告單位某某公司、被告人何某某犯非法經營罪于2015年9月14日向本院提起公訴。本院受理后，依法組成合議庭，適用簡易程序，于2015年9月28日公開開庭審理了本案。湖南省郴州市北湖區人民檢察院指派檢察員吳媚出庭支持公訴，被告單位訴訟代表人王某某、被告人何某某及其辯護人袁興宜到庭參加訴訟。現已審理終結。
經審理查明：2011年12月，湖南創新貴金屬交易所有限責任公司（以下簡稱創新公司）法定代表人周某某（已判）未經證券監管部門批準，擅自建立“創新貴金屬在線訂購系統”的電子交易平臺，同時通過農業銀行網上銀行與電子交易平臺相連接，在電子交易平臺中設置20KG白銀、50KG白銀、1KG白銀、1KG鈀金、1KG鉑金5種產品。根據國際白銀、鉑金市場價格，采取買漲買跌方式對上述貴金屬進行無實物交割合約集中交易，并實行保證金制度、當日無負債結算、強制平倉制度，在交易中放大交易。創新公司通過收取會員單位交易保證金、軟件費、管理費和客戶交易時產生的傭金、倉息、虧損牟取利潤。
2011年12月27日，被告人何某某代表被告單位某某公司（以下簡稱“某某公司”）與創新公司簽訂“合作運營協議”，向創新公司交納保證金、管理費后，成為創新公司的會員單位（會員編號為CZ03），并陸續發展了多名居間商和客戶，由居間商和客戶進入“創新貴金屬在線訂購系統”的電子交易平臺進行交易，某某公司則通過收取客戶交易時產生的傭金、倉息、虧損牟取利潤。某某公司和創新公司約定，客戶交易的傭金按單筆萬分之六收取，其中某某公司得萬分之四，創新公司得萬分之二，由創新公司返傭給某某公司，倉息由系統自動收取，客戶虧損部分雙方未約定如何分成。被告人何某某在被告單位某某公司非法經營過程中負責公司全盤工作。
通過對“創新貴金屬在線訂購系統”的電子交易平臺內某某公司的所有后臺數據進行鑒定，該賬戶的交易起止日期為2012年1月10日至2012年6月29日，期間共發展客戶231人，其中有出入金發生的為147人，有商品交易發生的為120人；客戶入金用于交易的金額為5524088.05元；被告單位某某公司在該平臺的總體收入（不考慮分成因素）為1266127.56元，其中交易虧損567384元、倉息60252.94元、開倉傭金319407.3元、平倉傭金319083.32元；某某公司按合作協議應收傭金為425660.41元，實收傭金189052元。
另查明，案發后，郴州市公安局扣押了被告人何某某200000元，其中隨案移送了60000元。
上述事實，被告單位某某公司的訴訟代表人王某某、被告人何某某在開庭審理過程中亦無異議，且有接受刑事案件登記表、立案決定書、到案經過、證人周某某及雷某某等人的證言、某某公司企業注冊資料、營業執照、組織機構代碼、中國證監會清理整頓各類交易場所部際聯席會議辦公室（2012）26號文件、合作營運協議、創新公司與某某公司資金往來憑證、《關于003號會員（湖南某某）所屬投資者出金協調意見承諾、提取筆錄、何某某農行賬戶交易明細、出入金記錄、情況說明、鑒定意見、電子數據、贓款暫扣情況、刑事判決書、被告人何某某的供述及戶籍資料等證據證實，足以認定。
本院審理期間，經本院委托，郴州市蘇仙區司法局對被告人何某某進行社區矯正社會調查評估后，建議對被告人何某某實行社區矯正。
本院認為，被告單位某某公司違反國家規定，未經國家有關主管部門批準非法經營期貨業務，擾亂市場秩序，情節嚴重，其行為已構成非法經營罪。被告人何某某作為對被告單位某某公司直接負責的主管人員應承擔刑事責任，其行為亦構成非法經營罪。公訴機關指控的罪名成立，本院予以確認。被告人何某某案發后主動投案，并如實供述其罪行，依法可認定被告單位某某公司、被告人何某某均有自首情節，依法可對被告單位某某公司、被告人何某某從輕處罰。關于被告人何某某的辯護人提出的本案系單位犯罪、被告人何某某具有自首及退贓等從寬情節，建議對被告人何某某宣告緩刑的辯護意見與本院查明的事實相符，本院予以采納。根據被告人何某某的犯罪事實、情節和悔罪表現，對被告人何某某適用緩刑沒有再犯罪的危險，對所居住社區沒有重大不良影響，可對被告人何某某適用緩刑。綜上，對被告單位適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二百三十一條、第三十條、第三十一條、第五十二條、第五十三條、第六十四條；對被告人何某某適用《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（三）項、第二百三十一條、第三十一條、第六十七條第一款、第七十二條第一款和第三款、第七十三條第二款和第三款、第五十二條、第六十四條，并依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（一）項之規定，判決如下：
一、被告單位某某公司犯非法經營罪，判處罰金二十萬元；
（罰金自本判決生效后三十日內繳清。）
二、被告人何某某犯非法經營罪，判處有期徒刑二年，緩刑三年，并處罰金二十萬元；（已交納）
（緩刑考驗期限，從判決確定之日起計算。）
三、依法將隨案移送的六萬元違法所得上繳國庫。
如不服本判決，可在接到判決書的第二日起十日內，通過本院或者直接向湖南省郴州市中級人民法院提出上訴。書面上訴的，應當提交上訴狀正本一份，副本二份。
審 判 長 羅紅榮
人民陪審員 肖雪明
人民陪審員 蔣熙超
二〇一五年十月十九日
書 記 員 周 玉
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