《法治:實踐與超越-借鑒外域法律文化研究》書評 —— 查看此書介紹

甘正氣 2005-4-21 11:11:28

立足實踐 志在超越
——評夏新華教授《法治：實踐與超越——借鑒外域法律文化研究》

甘正氣

美國著名法學家龐德曾指出，處在現代化進程中的國家必須在維持法律傳統與吸納新法之間保持平衡。對于維持傳統，他指出，應把每個國家已經接受歷史考驗的道德體系看作新的立法基石。具體到我國，他認為“中國具有被接受為倫理習俗的傳統的道德哲學體系，這種哲學體系可能被轉化為一種拒以調整關系和影響行為的公認的理想，這一點可能是一個有利因素。”[1]至于以何種方式吸納新法，是主動移植還是被動接受，應該吸納那些新法以及如何在維持法律傳統與吸納新法之間保持平衡，龐德先生沒有給出自己的回答，或許夏新華教授的新作《法治：實踐與超越——借鑒外域法律文化研究》（中國政法大學出版社２００４年５月版）能給我們一些啟發。
該書首先從理論層面闡釋了外域法律文化的借鑒價值，分析了法律移植的必要性和可行性，并就怎樣處理法律移植與本土資源的關系提出了自己獨到的見解，進而從制度層面深入探討了美國憲政的分權制衡、法國的行政法治、德國的法治經濟、英國普通法的程序優先、非洲法律現代化、東亞法治模式及其對我國法治建設的借鑒價值，最終回答了在中國的“本土情境”下通過哪種途徑盡快實現法治，如何迅速邁入先進法治國家的行列并實現超越等一系列重大理論問題，為我們鋪設了一條后發先聲的法治之路，用作者自己的話說，即“中國法治化道路的現實追求在于通過借鑒進而整合外域法治資源，在于通過整合進而全面超越先進法治國家”。[2]綜觀全書，該書在立意、結構、內容以及價值追求方面具有如下特點：
一 立意深遠，取旨宏大
實現中國的法治現代化是否應該借鑒外國的先進立法，外國立法是否具有可接受性，法律是否真如吉爾茨所說“就是地方性知識”，這些是關系中國法治路徑選擇的重大理論難題，關于這些問題的論爭從清末就已開始，迄今尚無定論。正由于問題的艱深，自1996年蘇力教授出版《法治及其本土資源》以來，學界罕有專著性成果問世，本書可以說是對蘇力教授的觀點的回應也是對八年來關于上述問題論爭的一個總結。作者透過學界紛爭的迷霧，抓住問題的根本所在，對法治的路徑選擇問題做出了自己的回答，正如作者所言：“學術界有關中國法治化模式選擇的話題眾多，無論是智者之見，還是仁者之識，其最終落腳點還是‘如何實現法治’。本書旨在通過對外域法律文化和法治實踐的闡述，進而為中國的法治建設尋求可資借鑒的法治模式和法治路徑。”[3] 作者對書中提及問題所作的回答為在具體制度上移植外國法提供了邏輯前提，也為如何移植外國法指明了方向，其意義是深遠的。
二 結構嚴整，以點帶面
該書開篇即用一章的篇幅闡明了依法治國與借鑒外域法律文化的一般理論。在這章中，作者對法律文化、法律移植、本土資源進行了概念界定、內涵闡釋，對法治本土資源和外國法在中國法治建設中的地位的爭論予以介紹并進行了鞭辟入里的分析，表達了作者在法治道路選擇上的認識，這為全書奠定了堅實的理論基礎，也體現了作者深厚的法學功底，其精辟的論述往往給人以于無聲處聽驚雷的震撼。該書的二到七章是從制度層面論述不同法律文化對我國法治建設的借鑒價值，可以說是第一章闡釋的借鑒理論的具體運用，這在邏輯上是謹嚴的，可是困難在于我們面對的是上下五千年的中外法律文化，外國的先進經驗不勝枚舉，而要解決的則是當前我國法治進程中所遇到的一個個具體的問題，如何在有限的篇幅內“對癥下藥”，這是對作者的眼光與學力的一個考驗。作者慧眼獨具，采用了構思精巧的以點帶面手法，選取了具有典型意義的美、法、德、英四國和非洲、東亞兩個地區最具借鑒價值的法律文化進行考察，國家雖少，但是無論實體法、程序法，還是英美法系、大陸法系都有涉及，并且在論述時并不流于空泛，而是“小創面，深切口”，在前人研究的基礎上有很大程度的深化和創新。更能體現作者匠心的是，這些“點”，都是對中國的法治建設具有極其重要借鑒價值的“根本點”，如美國憲政、法國行政法治、德國法治經濟、英國程序正義等等，在中國解決好了這些“點”的問題，將牽一發而動全身，中國的眾多法治難題都將迎刃而解。
三 博稽古今，璧合中西
德國哲學家加達默爾說過：“誰想對某個法律作正確的意義調整，他就必須首先知道該法律的原本意義內容，所以他必須自身作法學歷史性的思考。”[4]該書在對西方的先進立法進行考察時正是遵循了這種方法。作者并沒有滿足于對外國先進立法進行簡單介紹，而是從研究一國法律文化的產生與發展著手，將某種制度的形成置于一國法律文化的演進的宏大背景中，在對該國法律文化的特性進行深入分析歸納后再探討某種制度的形成，這就使讀者在對該制度的來龍去脈有一個清晰的了解的同時于不經意間享受了一席外國法律文化的饕餮大餐，這在同類著作中是不多見的。
通觀全書，我們在嘆服作者“明察秋毫之末”的精細的同時，不得不對作者“納宇宙于形內，措萬物于筆端”的廣博感到由衷的欽佩。作者不僅探討了美、法、德、英等發達國家對中國法治的借鑒意義，而且作為國內少數幾個非洲法專家之一，還將非洲這一世界法律的萬花筒展現在世人面前，并從中非法律文化的相似性出發，深刻地論析了鮮為人知的非洲法律文化，為解決我國傳統法的現代化這一法制難題獨辟了一條蹊徑，為本書增色不少。出于地緣政治的考慮，作者還研究了東亞法治模式對我國法治的借鑒意義。而上述研究最終都著眼于對我國現行立法進行反思與重構，作為一個外國法制史學者，作者對中國問題研究的深度和廣度，字里行間可窺一斑。
四 革故鼎新，后發先聲
本書的價值追求在于“通過揚棄傳統法律文化，對外域法律文化進行創造性轉化”以期我國能“全面超越先進法治國家”。[5] 革故意在鼎新，雖后發但志在先聲，或許這就是作者不顧眼疾而撰寫此書的良苦用心。
言必稱希臘固然可笑，可是動輒拾取老祖宗的牙慧不亦荒唐？“如果一切值得弘揚的中國文化中的因素，僅僅因為它們完全符合或大致符合外國的某種理論或實踐，那么我們為什么不直接從外國照搬過來，有什么理由要從中國文化之中尋求所謂的‘萌芽’呢？”[6]在今天的資源配置和利用過程中，如果條件允許，我們為什么不直觸前沿而老要跟在別人后面呢？作者通過深沉的思考理性地回答了上述問題，認為我們或許更應該注意那些已被證明為行之有效的法治成果，借鑒外國法律文化不失為一條發展中國法治的終南捷徑，借此我們必然可以坐收后法先聲之效，迅速邁入先進法治國的行列并實現超越。
沈家本先生有言：“吾法之不善者當去之，當去而不去是為悖；彼法之善者當取之，當取而不取是為愚。”《法治：實踐與超越——借鑒外域法律文化研究》一書用借鑒外域法律文化理論作支撐，以恢弘的氣度將世界各主要法律文化盡收眼底，憑借犀利的筆觸將“吾法之不善者”與“彼法之善者”從各自的法律文化母體中剝離開來并隨之進行精密的移植借此希望中國的法治之苗得以茁壯成長，進而根深葉茂、大樹參天。該書也必將因其貢獻而成為同類作品中具有相當歷史深度和地緣政治廣度的一部學術力作。


注 釋：
[1] 轉引自高道蘊、高鴻鈞、賀衛方編：《美國學者論中國法律傳統·導言》，中國政法大學出版社１９９４年版，第４頁。
[2] 夏新華：《法治：實踐與超越——借鑒外域法律文化研究》，中國政法大學出版社２００４年版，第439頁。
[3] 夏新華：《法治：實踐與超越——借鑒外域法律文化研究》，中國政法大學出版社２００４年版，第439頁。
[4][德] 加達默爾：《真理與方法》上卷，洪漢鼎譯，上海譯文出版社1999年版，第419頁。
[5]夏新華：《法治：實踐與超越——借鑒外域法律文化研究》，中國政法大學出版社２００４年版，第446頁。
[6] 蘇力：《法治及其本土資源·自序》，中國政法大學出版社1996年版，第3頁。

作者簡介：甘正氣，男，湖南澧縣人，1980年生，湘潭大學法學院碩士研究生，研究方向：外國法制史，電話：0732--2373874；Email:gzq2003xd@yahoo.com.cn,郵編：411105，湘潭大學9007號信箱。
夏新華教授簡介：夏新華教授，1966年生，湖南武岡人，湘潭大學社科處副處長，法學院憲法行政法專業、法制史專業雙聘碩士研究生導師，法學博士。

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