司法過程的最高境界《司法過程的性質(漢譯世界學術名著叢書)》書評 —— 查看此書介紹

李宇先 2006-3-24 17:33:29

“徒法不足以自行”，如果沒有法官睿智的司法活動，運用法律去解決紛繁復雜的社會糾紛，那么法律的條文則不過是些法律淵源而已，得不到實際的運用并解決社會糾紛；如果沒有法官睿智的司法活動，“發現”和“創制”法律，那么法律就會停滯不前，甚至成為社會前進的羈絆。“法官是活著的法律的宣示者”（布萊克斯通語）。因此，司法過程的性質就成為勤于思考的法官不得不思索的一個重要課題。美國社會法學代表人物之一、美國聯邦最高法院大法官本杰明·N·卡多佐（Benjamin·Nathan·Cardozo）在其《司法過程的性質》一書中就“司法過程的性質”為我們作出了其自己的闡釋。卡多佐由于其審判實踐中出色的司法意見和這本《司法過程的性質》使得其所審判的案件和法律意見成為美國法庭經常引用的判例和理論。　
　　《司法過程的性質》是卡多佐在美國耶魯大學法學院所作的一個講演，共四講，分為“引論。哲學方法”、“歷史、傳統和社會學的方法”、“社會學方法。法官作為立法者”、“遵循先例。司法過程中的下意識。結語”全書不足6萬字。據該書的中譯者蘇力先生介紹，在該講演開始之前，卡多佐曾認為他的講演不一定會令人感興趣。因此，耶魯大學法學院將該講演安排在一個專門討論理論的小教室內。但是，聽眾不斷地增加，使得講演出乎意料的火爆，以致于最后不得不將講演安排在耶魯大學最大的禮堂內。卡多佐的這個講演是他對自己多年來從事審判實踐的一個理論總結，也是對美國實用主義司法哲學的一個系統的理論化闡釋。卡多佐也因此成為美國社會法學派重要的領軍人物。　
　　卡多佐生活在美國由農業化社會向工業化、城市化社會高速發展的轉型時期，一些在過去農業社會形成的司法判例在美國這個普通法國家內已經不能滿足社會生活的需要，普通法面臨著改革。但是，在普通法國家，立法機關一般從不主動干預歷史上就屬于普通法管轄的領域，沒有成文法的歷史傳統和基礎，而屬于普通法管轄的領域歷來就是法官通過司法過程來“發現”和“創制”法律的。但是，遵循先例的原則又是普通法最重要的精神，近代政治理論也都認為法官是法律的執行者而不是法律的制定者，它要求法官必須嚴格遵循先例，禁止法官任意“立法”。面對這一兩難境地，卡多佐充分發揮其司法智慧和理論天賦，運用當時盛行于美國的實用主義哲學理論，對司法過程的性質進行了睿智的闡釋。　
　　卡多佐認為，如果要想讓訴訟者確信法院的司法活動是公平的，那么遵循先例就應當是司法過程中的一項基本原則而不應當是一項例外，作為法官決不能因為遵循某一長期以來為人們所接受的司法先例和由此而闡發的司法意見可能對某一個具體的訴訟當事人不公道而輕易地就將這些司法先例和司法意見置之不理，“法官必須從普通法中尋找適合案件的規則。”這是一個法官首先應當遵循的一項基本原則。因為，“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它是司法推理的一些先決條件。”“它所涵蓋的領域是如此之廣，以致于它們確定了法官工作開始的出發點。”只有在沒有決定性的先例時，法官才必須為當前的訴訟人制作（fashion）法律，同時也就為其他人制作了法律。也就是只有在一個確定的弊端已經發生、過分的弊端已經最終喚起了公眾的情感的時候，法官才能創新。之所以這樣，是因為普通法的運作并不是從一些普適的和效力不變的前定真理中演繹推導出結論，它的方法是歸納的，它從具體中得出它的一般。　
　　然而，在卡多佐看來，司法過程在堅持遵循先例的前提下，同樣也必須與社會現實相適應，由于遵循先例的原則為司法創造性的過程留下了制度上的空間，“一個原則本身的歷史限度會限定其自身。”法律的終極原因是社會福利，未達到其目標的規則不可能永久性地證明其存在是合理的。必須讓社會福利來確定司法的路徑。法官在填補法律空白的時候，社會學的方法將其重點放在了社會福利上。社會的價值成為法律的重要檢驗標準。卡多佐認為，法官不應當滿足于通過某種傳統的法律推理方法獲得一個司法結論，也不應當試圖對由某種沖動甚至是某種社會哲學所指定的結論尋求正當化或者理性化，法官不能因為某種做法是為先例所規定，就放棄自己的社會責任。在遵循先例的情況下會明顯不符合社會正義感和社會福利時，法官可以不受遵循先例的原則的約束。法官在注重法律效果的同時，還應當特別注重社會效果。在沒有輕視邏輯推理在法律解釋和法律適用過程中的作用的情況下，卡多佐認為，在司法過程中，對社會政策的考慮是十分重要的。法官在試圖解釋社會意識，并試圖在法律中使之得以實現時，他實際上也是在幫助或者修改那種他所要求解釋的意識。卡多佐認為，司法過程既包括著創造的因素也包括著發現的因素。法官必須對相互沖突的利益加以平衡，在兩個或者兩個以上可供選擇的、在邏輯上可以接受的判決中作出抉擇。他堅決主張，法官必須在保持普通法的空隙界限之內來進行法官實施的創新。沒有這種界限，就沒有遵循先例原則的存在；沒有創新，就沒有法律的活力。“法律從來也不是固定的（is），而是在流變的（about to be）。”法官在司法過程中，在先例和傳統的限制內進行的自由選擇就打上了創造性的印記，每個法官其實都在他能力限度內進行立法，此時，法律就不是“發現”而是“制作”。 卡多佐認為，社會在不斷地進步，法律就處在一個無盡的演變過程，在司法的過程中應當對法律進行修正。對已經接受的法律的修正經常構成例外而遭受批評，但是不要忘了，那些普遍被接受的法律都是從一度的例外發展而來的，今天的例外就是明天的規則。法官對于法律修正的工作是漸進的。　
　　那么法官是不是可以任意的“制作”法律或者說“立法”呢？答案是否定的。卡多佐認為，一個法官如果打算將他自己的行為癖好或者信仰癖好作為一個生活規則強加給社會的話，就大錯特錯。法官在創新時，“必須意識到這種時刻：在推進共同之善的目的的指導下，一個創造性活動會產生某個規則，而就在這自由行使意志之際決定了這一規則的形式和發展趨勢。”法官要想知道什么時候一種利益已經超了另一種利益，就必須象立法者那樣從經驗、研究和反思中獲取他的知識，就是從生活本身獲取。邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確的行為標準是一些獨自或者共同影響法律進步的力量，所有這些，都有助于形成被稱之為法律的規范體系。法官必須考慮社會的利益，最基本的社會利益之一就是法律應當統一并且無偏私。當歷史或者習慣是影響現成規則的推動力或者是主要推動力時，就應當與歷史、習慣保持一致，而當邏輯、哲學是推動力時，就應當與邏輯、歷史保持一致。法官有義務在他創新的權限度內、在法律與道德之間、在法律的戒律與理性和良心的戒律之間保持一種平衡關系，這就是以社會正義為重，而這種平衡又決不能以犧牲法律的一致性和確定性為代價。社會價值的“最后選擇的原則”必須是“適合目的”的原則。這就是被稱為司法性的立法，這種立法是由法官自己承擔風險的立法。　
　　卡多佐在通過對法律的哲學方法、歷史、傳統和社會學方法的考察后，認為 “司法過程的最高境界并不是發現法律，而是創造法律；所有的懷疑和擔憂，希望和畏懼都是心靈努力的組成部分，是死亡的折磨和誕生的煎熬的組成部分，在這里面，一些曾經為自己時代服務過的原則死亡了，而一些新的原則誕生了。” 這就是卡多佐所闡釋的司法過程的性質。《司法過程的性質》一書為現代法律的內在矛盾提供了技術性的解決方案。由于現代法律的內在矛盾在于法律實證主義的興起而導致的法律與道德之爭或者形式理性與實質理性之爭，這樣的爭論對于司法實踐來說無法訴諸形而上學的理論思辨，而是集中到疑難案件的法律解釋這樣的技術性問題上來。卡多佐的貢獻就在于分析了法官在司法實踐中如何通過司法技術解決這樣的問題，如何根據時代的需要而在這二者之間徘徊，在法律的穩定性與發展之間保持平衡。卡多佐的觀點集中體現了美國社會法學派的理論觀點在實踐中的運用。
　　卡多佐不愧是美國最偉大的法官之一（E·博登海默語），由于他對社會需求、公共政策和普通法的深刻理解，充分發揮其司法智慧和理論天賦，通過其司法實踐和理論著述，推進了普通法與社會現實的結合，使得普通法的司法實踐和普通法的基本理論實現了現代化。在美國這樣一個從不崇拜權威的國度，許多法學家也不得不承認，正是由于其司法實踐和理論創新，從而使得美國“靜靜悄悄地”完成了普通法的革命，實現了普通法適應了農業型社會向工業型社會的轉化，實現了普通法的現代化。我國的法官面對卡多佐這部充滿睿智的講演，正如中譯者蘇力先生所說的“只要面對現實，充分運用我們的思維能力，即使是一位專門從事法律實務的法官。也同樣可能——如果不是更有可能的話——獲得真正有價值和有生命力的思想。”是的，“一個法官的工作，在一種意義上將千古流傳，而在另一種意義上又如白駒過隙。”卡多佐如是說。　

——原載《人民法院報》2005年12月27日

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