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《法律現代主義》書評 —— 查看此書介紹

蘇亦工 2006-9-6 13:50:17

與德沃金、昂格爾和波斯納這些現如今在中國大陸聲名鼎沸的當代美國法學家相比,戴維·魯本這個名字聽起來或許會讓中國法學界的讀者們極感陌生;同樣的,《法律現代主義》[1]一書也絕不像《認真對待權利》、《現代社會中的法律》及《法律的經濟分析》諸書那樣在中國法學圈中廣為流布。然以筆者拙見,本書之磅礴厚重、犀利深邃實在是別開生面,甚至更為切近近代中國的社會情弊;更有助于我們反省百余年來,一代代中國人投身其中,苦苦探尋和追索卻又無從自拔的所謂“現代化陷阱”。當然,如此比況,可能極不合宜,也難逃老王賣瓜之譏。


顧名思義,本書討論的主題是法律現代主義。那么,什么是現代主義、什么又是法律現代主義呢?依本書作者之見,“現代主義是對我們與我們自身文化之過去的復雜關系的一種反應。”[2]的確,說起“現代”,自然是相對于“過去”而言的。無“過去”即無所謂“現代”;無“現代”也就無所謂“后現代”或“將來”。我們身居現代,當然難免會回首過去抑或展望未來。無論是回首還是展望,無非都是在思考我們現在與先前和以后的關聯,因而作者期望:設法把我們與過去的聯系這一問題變成“我們現在正在從事的主題。”[3]


有讀者或許會提出,為什么不把我們與將來的聯系作為我們現在正在從事的主題呢?這確是一個問題,作者似乎并未直接遭遇或回答這樣的問題,但本書中所說的一段話或可作為對此疑問的解答:“我并不反對我們應當把目標定在實現總體上最佳結局的想法,我所反對的是以為最佳結局只能通過專注于未來才能求得的說法。……我不大相信我們的預見力,不過更為根本的是,我認為我們所尋求的結局很大程度上還得從往昔中獲得。”[4]如此說來,作者期望賦予現代主義的使命是對歷史進行審慎地思考。不是簡單地依從或拋棄往昔,而是以一種非實用主義的、哲學追問的精神,透過歷史來思考我們走向未來的道路。


《大學》有言“物有本末、事有終始。知所先后,則近道矣。”作者雖為西人,未必聽說過《大學》,但看來同樣深諳本末先后之道。現代主義思潮最初是從藝術領域而非法律領域興起的。故作者之思慮首先亦不是從法律現代主義而是從藝術現代主義開始的。作者認為,藝術現代主義是在徹底喪失了對傳統的支配能力的自信心的情形下出現的。早期現代主義者們發現他們總是面對著康德的那個問題,即“憑借何種權利?”藝術也帶有這種最終的嚴肅性,他們相信,任何一種藝術傳統都要求存在的合理性。缺乏合理性,那種傳統要想維持下去就只能靠欺騙,如果觀眾還喜歡它,那就是道德淪喪了。藝術現代主義者們相信,作為一個道德問題,傳統已經喪失了其存在的依據,甚或只能在其專屬權威以外去運作。


由藝術現代主義,作者看到了現代性的普遍性。他指出:“現代性之生長是出于這樣一種認識,即認為傳統文化已經走到其發展線索的盡頭。雖然現代性可以理解為多重方式,但如果聚焦于從傳統向現代文化的轉變這個單一的方面會更便于達到我的目的。”[5]


在作者看來,同樣的情形也出現在法律領域:“法律目前正在面臨著一種與藝術上相似的現代主義困境的現象”,[6]“舊有的形式不再令人信服,新的形式則更多的是批判而非積極的建樹”。[7]簡言之,藝術上的和法律上的現代主義均是對某種 文化上的危機做出的反應,是對已喪失了其合法性的制度和傳統的一種感知。


據作者自道,20世紀60年代和70年代有兩個重大事件——即民權運動和越南戰爭——引發了美國自由主義的危機,并因而觸及到植根于自由主義的法律思想。本書各部分的寫作,正是對這些事件做出的反應。如果我們把眼光放得再深遠一點、再開闊一點,這場危機其實并不局限于美國,也非始于20世紀的六七十年代。那個世紀的前半葉,在歐洲發生的、殃及全人類的兩次世界大戰實際上早已深刻地暴露了整個西方文化的危機。恐怕在那個時候,人們就已經喪失了對西方式法律制度之公正性的信心,甚至喪失了對西方文明鑒別公正之能力的信心。


無足駭怪,一向以自由、平等、博愛相標榜,一向以《獨立宣言》和《人權宣言》傲居各文明之上的西方,居然能在人類進入號稱高度文明化的20世紀里明目張膽地集體屠殺 600萬手無寸鐵的族群,而且事畢仍能恬不知恥地捍衛種族隔離制度。真是斯文喪盡,法治蕩然!這樣的文明、這樣的文化,難道還有多少人道和公正可言嗎?難道還不該做出深刻地反省嗎?那么,面對如此深重的文化危機,西方人做出的反應是怎樣的呢?按照作者的歸納,大體不外乎四種選擇。而這四種選擇,藝術上的與法律理論上的大致可以互相對應。詳言之,有實用主義的、有傳統主義的,也有先鋒主義的,或稱虛無主義。這三種主義大體上說都是規避而不是正視這場危機。于是乎,包括法律文化在內的西方文化整體上陷入了作者所形容的“現代主義的困境”。他指出:“一旦感受到我們的文化給我們帶來的束縛,但又無從逃離和躲避,我們就很可能體驗到我們的現代主義的那種無家可歸般的困窘”,原因是我們既“無法保持在前現代主義的事業之中,但是又無法從根本上找到一種替代傳統的資源”。[8]


不用問,那剩下的第四種,當然就是本書探討的主題——現代主義。作者明言:“批判法學就是法律現代主義”,[9]因為“在當代法律理論脈絡中,惟有批判法學派一家意識到現代主義者的困窘并……通過回憶而展開批判。”[10]


與藝術現代主義一樣,批判法學也是對前述文化危機做出的一種反應。比較而言,作者顯然對批判法學派及新左派表現出了極大的同情,甚至在許多方面與其保持著一致。所不同者,作者自始至終都是一位法治自由論者,一如既往地捍衛法治和權利,反對有關法律不確定性的論點、反對批判法學派對權利的批評。


中國古人論詩,講究“起句當如爆竹,驟響易 徹”。本書開篇,以“吾輩哥白尼主義者”命名其導言,確有爆竹開花,振聾發聵之效。對于西方世界來說,正是哥白尼革命“把我們從一個封閉的世界帶到一個不確定的宇宙”。[11]“導致了對我們在萬物秩序中自身地位的重新評估,將我們從一種封閉的、地球人類中心的世界轉入到一種不確定的、無關緊要的宇宙——進而,在這個宇宙上,我們并非惟一重要的,而只是混跡于其他眾多自然現象中的一種自然現象而已”。[12]


1890年,薛福成途經香港、新加坡時,看到兩地不過五六十年間即由荒島變為巨埠,曾慨嘆說“此其理為從前四海之內所未知,六經之內所未講;而外洋創此規模,實有可操之券”。[13]仰慕西方之情,溢于言表。然而,就在薛福成發出那番感嘆不到半個世紀之前,在國人眼里,中國乃是世界之中心,天下之共主,“撫有萬邦”,“威德覃敷,遠無弗屆。”蕞爾英倫、區區島夷,何足道哉!誰曾想到,斗轉星移,日月輪回,就是這區區島夷的數葉小舟,幾發亂炮,一夜之間,便攪得個老大帝國淪為了“東亞病夫”。


由此看來,鴉片戰爭對于東方世界的震撼恰似哥白尼的日心說對基督教世界的震撼。西方人在失去了上帝的庇護以后,開始重新尋找人的位置;中國人在失去了天朝上國、世界中心的想像以后,也開始尋找自己的位置。只是前者是自發的、主動的;后者是觸發的、被動的。如果套用本書作者的觀點,我們中國人其實早在19世紀中葉以后,即已體驗到、而且至今仍在忍受著現代主義那種無家可歸般的困窘:我們既喪失了傳統的領地,又未找到新的家園;我們早已感受到傳統文化帶給我們的束縛,卻又無從逃避。


于是乎,先進的中國人“開眼看世界”了。最先看到的西人長技不過是“堅船利炮”,以為只要我們“師夷長技以制夷”即可反敗為勝。因而從19世紀60年代開始,中國掀起了一場頗有聲勢的“洋務運動”,引進西方的技術制造堅船利炮,以期御敵于國門之外。然而隨著1894年甲午戰爭的敗績,中國人的洋務夢也告破滅了。接下來,先進的中國人又看到了西人的“良法美政”。1898年的戊戌變法及1902-1911年長達10年的晚清“新政”,堪稱是中國現代化運動的第二波。


但是勢態并未因之好轉反而有逐趨惡化的跡象。歐戰煙火方熄,列強壓迫又至。日本提出要接收德國人在山東的利益,逼迫北洋政府在巴黎和會上簽字。這就引發了對中國近代歷史具有深遠影響的“五四”“新文化運動”。這時候的“先進中國人”看到的已不止是器物和制度,還有西方的“新道德”和“新文化”。一方面,是要把泰西的“德先生”和“賽先生”請進來,全盤西化;另一方面是要“砸爛孔家店”,蓋即對自己的舊文化的徹底絕望。林語堂曾發出這樣的感嘆:現在面臨的問題,“不是我們能否拯救舊文化,而是舊文化能否拯救我們”,“事實上,我們愿意保護自己的舊文化,而我們的舊文化卻不可能保護我們。只有現代化才能救中國。”[14]


一句“只有現代化才能救中國”喊出了多少代先進中國人的共同心聲。一個半世紀過去了,中國人在現代化的道路上可謂不恥下問、不辭艱險。單以法律而論,我們是先學歐、繼學日、再學俄、又學美,該學的都學了,該棄的都棄了。中國固有法律體系早已“亡國”了,中國現行的法律盡管帶著種種曖昧、變異的色彩,但畢竟從整體框架上看已經完全西化了,何以現代化法治國的彼岸在吾人看來卻愈見模糊、愈發遙遠,簡直就是可望而不可即的呢?是我們學得不夠認真、不夠虔誠嗎?還是我們的西方師傅們沒有把那真經傳授給我們呢?真是令人大惑不解。狄百瑞說過:“中國人認為‘道’是一種生長的過程,也是一種向外擴張的力量。同時根據孟子的看法,如果‘道’無法從他們本性中發現的話,那么‘道’不可能是一種真實與純真的正理。不是內發的‘道’,將是一種外來的,同時有異于它們最基本的本性。在中國人近代的經驗中很不幸的失去了 他們的自尊,放棄將新的經驗與固有的傳統消化 溶解。將所有的價值都看作是從西方來的,或將所 有的價值都以將來為目標,而不扎根于他們的過 去,這種態度使近年來的中國人無法從他們的本 性中找到‘道’的真理,這種脫離自己根源的結果與它強烈的影響,在“文化大革命”中尤為明顯。然而我們可以肯定地說這種真理的成長并不因此而停止,只是暫時被遮蔽。中國人民的新的經驗將從內心中成長起來,而不再是一個單純從外邊輸入的革命。”[15]


至哉斯言,亦可謂知本矣。我們要追求現代化、要塑造我們的未來,固然需要了解我們以外的世界,但首先還須了解我們自己,特別是了解我們自己的過去。那么我們憑靠什么去理解我們的過去、又應該如何去理解我們的過去呢?


貫穿于本書中的另一條主線是重構已經斷裂了的敘事。通過重構敘事,將歷史上的犧牲者們被遺忘的聲音編織在一起,從而使我們真正領悟公正在現代社會中的性質。


的確,中國的歷史悠久漫長,其間最缺乏的就是公正。小人得志,良善遭殃,黑白顛倒,蔽美稱惡,差不多已經成了必然規律。五千年來,那被湮沒了的、犧牲者們的聲音正不知凡幾,是否也應該重加編織呢?或謂一部二十五史,不知從何說起。可這最近百余年的歷史,也未免聲音太過單調了些吧,該否重新梳理一番呢?在西方,漢娜·阿倫特曾指出:極權主義致力于撒謊、恐怖及屠戮大眾的事業;本雅明也說過:重視勝者、統治者的“文化財富”實在只是勝者的戰利品,無恐怖,則無可思議”其所由來。[16]同樣的,在東方,千余年前的宋儒也說過:“三代以道治 天下,漢唐以智、力把持天下。”[17]三百多年前的黃宗羲更指出“后之為人君者……其未得之也,屠毒天下之肝腦,離散天下之子女,以博我一人之產 業……其既得之也,敲剝天下之骨髓,離散天下之子女,以奉我一人之淫樂,視為當然……”。[18]


真是不謀而合!如此說來,古今中外的所謂正統的歷史敘事大都不過是勝利者們的家譜。犧牲者們的聲音總歸是聽不到的,即或聽到,也是斷斷續續、模糊不清。縱然那勝利者中有個智愚賢不肖之別,仍不過是“知者過之,愚者不及也”;“賢者過之,不肖者不及也”,以至于道之不明、不行,“民散久矣”。本書下編的第五、六、七三章或許能為我們重新編織起那斷續不清的聲音提供一些理論佐助。


重構敘事的另一個原因在于,我們長期奉為神明的科學分析方法自身的缺陷。作者指出,現代性的一個中心成就在于以科學理論作為我們的基準模式來理解我們在這個世界上的位置并用以取代諸如史詩、圣經等經典敘事。然而,那種在自然科學中奏效的解釋模式根本不可能告訴我們我們想要知道的關于人類的事務。從某種意義上說,這就是現代主義的困窘。


早在魯本寫作本書的數十年以前,英國著名史學家湯因比也提出過類似的見解:“迄今為止,我們是用現代自然科學里的古典學派的方法來探索文明起源的積極因素。我們一直是運用抽象的概念去思想,而且使用無生物來進行試驗——種族和環境。現在這種辦法既然是毫無結果,我們就該停下來思考一下,我們的失敗是否是由于方法上的錯誤……但是我們也當同樣地警惕,不要在研究活生生的人類的歷史思想時,采用專門研究無生物的自然界的科學方法。在我們最后一次努力解開這個啞謎的時候,且讓我們另走一條道路,遵循柏拉圖的方向。且讓我們暫時閉起眼睛不看科學的公式,以便能讓我們聽得見神話的言語。”[19]


將近一個世紀以前,先進的中國人提出要把西方的“賽先生”請進來,眾多的自視為是社會先鋒的中國人還試圖引進某種先進的理論來科學地探索社會發展的規律并進而指導我們的社會實踐以實現所謂的社會進步。經過近百年的努力,我們實現了那樣的目標嗎?我們能夠實現那樣的目標嗎?我們應該實現那樣的目標嗎?


或許正如本書作者所言:“在實際歷史上最近乎成功地科學支配的東西就是極權主義。”“事實自身表明,政治科學中談論的‘預測及支配’不過是黑色喜劇,化為愚蠢和恐怖。”[20]幸好昔日的秦始皇們試圖發現長生不老藥而未果,那萬世一系的江山終于未能永固下去,這不獨是炎黃子孫之大幸,應該也是全人類之大幸。現代的秦始皇們則試圖通過發現、掌握并運用所謂的科學理論和科學法則(或許還有科學的武器)來支配全人類的歷史進程乃至主宰人類的命運。一旦成功,絕不要指 望陳勝、吳廣輩的揭竿而起能阻擋住那“歷史的車 輪”前進,整個人類只有集體接受作奴才的命運。


看來,現在似乎也是“該停下來思考一下”的時候了!


本書原著的封面是保羅·克利的畫作《新天使》。依本雅明的想像,那畫中的天使是“歷史的天使。這個天使總是往后看,乃至無法停止對構成過去的那一系列不間斷的大災難的沉思。他想去修補那劫難后的殘垣斷壁,但來自天國的勁風吹開了他的翅膀,把他從后向前吹入了未來。本雅明痛苦地發現,這場大風就是我們所稱的‘進步’…… 用本雅明的格言來說,正是那不可逃避的進步,我們天性中的全部劫數,將那脆弱的人類大廈吹得七零八落;正是那進步阻撓了我們的天使合攏起雙翅,保持在其位置上足夠長的時間以便向我們伸出援手。所有他現在所能做的就只是沉思過去——當過去墜落時記住它,不至于讓我們的成就消散得無影無蹤、杳無形跡”。[21]


顯然,本雅明的想像是徹底地絕望。不過本書的作者還是給我們點燃了一點希望:“也許我們的渺小容許我們奮發向上,避開那進步的狂風,從那歷史的廢墟中搶救出我們所需要的東西。”[22]


本書作者戴維·魯本出生于1949年,現任喬治城大學弗雷德里克·哈斯(Frederick Haas)法學和哲學講座教授,是戰后出生的第二代美國猶太人,其祖先來自波蘭和拉脫維亞。我們從本書的字里行間中應能體會到猶太思想、宗教和文化傳統,特別是猶太人多災多難的歷史對作者的思想、情感乃至學術取向所產生的顯著影響,或許也正是這特殊的群體遭遇和文化傳承養成了作者對被壓迫、被奴役者的同情心,對暴虐、殘忍的疾惡如仇,對平等、公正的執著追求以及對世界主義的真切向往。至少,這是筆者從本書中讀到的作者。


《周易·系辭下》說:“作《易》者,其有憂患乎?”哲學家著書立言,大抵都是出于一種憂患意識。西方文明能夠雄踞五大洲數百年之久,至今不衰,首先正是因為不乏像本書作者這樣的憂患之士。但更重要的是,像本書這樣的仁言良知,在西方世界,雖幾經跌宕坎坷,終能由涓滴之水匯為江海之滔;由星星之火,化作燎原之勢,奏出時代的強音,形成整個社會的普遍共識。


孔子說:“德之不修,學之不講,聞義不能徙,不善不能改,是吾憂也。”足見中國社會五千多年的文明史,同樣不乏憂患之士,同樣不乏仁言良知,所欠缺的是全社會普遍的自我反省意識和過而能改的篤行精神,以致歷史不斷循環,謬種代代流傳。


本書作者指出:“我們各種各樣的斗爭是為了細述過去的特權,這使得過去所蒙受的苦難獲得了意義。”[23]中華民族號稱是世界上最重視歷史的民族,但我們最欠缺的恰恰是拯救過去的能力。因此除了重復以往的苦痛以外,始終未能賦予那些苦難以多大的意義。


“政治行動……其最初的也是最終的目標在于挽救過去。這種挽救不是象征意味上的;相反,如金氏那樣,他認為政治行動改變了歷史的結構,打斷了歷法上的次序并將過去和現在縫合在一起;通過重塑往昔——差不多是變成往昔,從而使現在挽救過去。……我們重新復活并拯救被奴役的祖先就要重新投入他們為自由而進行的戰斗……”[24]


如果我們今天的中國人都能從這段話的深意獲得某種啟迪,未來是否可以減少甚至避免那歷史上頻頻重復的苦難呢?讀過本書,如果說我有什么感悟的話,或許可用馬丁·路德·金的那段名言和《國際歌》中的一段歌詞概括之。金說:“立法和法庭命令只能宣示權利,永遠也做不到全面地輸送權利。只有當民眾自己起來行動時,那紙面上的權利才能被賦予有血有肉的生命。”[25]《國際歌》唱道:“從來就沒有什么救世主,也不靠神仙皇帝。要創造人類的幸福,全靠我們自己。”筆者堅信:中國的前途必有賴于中國社會全體自身的覺醒,必有賴于所有的中國人同時也是每一個中國人的普遍的良知發現和道德自覺,舍此別無捷徑。《大學》所言“自天子以至于庶人,壹是皆以修身為本。其本亂而末治者否矣”。其斯之謂耶?!


本書是一部法哲學著作,理論性極強,上編各章讀來難免會感到枯澀乏味。建議有心閱讀此書的讀者不妨先從本書下編讀起,讀后如以為尚有余味可品,回過頭來再讀導言及上編亦無不可。


古語道:“《春秋》責備賢者。”我之特別推重本書,尤其是其第五章,也是想給我們的賢者們奉上一杯濃咖啡,催醒其久已麻木不仁的神經。孔子說“道不行,乘桴浮于海。從我者,其由與?”九州之大、四海之廣、五千年文化積淀之厚、十三萬萬人口云集之眾,不會沒有這樣義無反顧的勇士了吧?!

【注釋】
[1]David Luban, Legal Modernism, Ann Arbor: The University of Michigan Press, 1994.(以下皆稱原著)
[2] 原著第380頁。
[3] 原著第380頁。
[4] 原著第279頁。
[5] 原著第17頁。
[6] 原著第380頁。
[7]見中文版序(本書中譯本即將由中國政法大學出版社出版)。
[8] 原著第11頁。
[9] 原著第51頁。
[10] 原著第40頁。
[11] 原著第18頁。
[12] 原著第28頁。
[13] 薛福成:《出使英法意比四國日記》,見鐘叔河主編:《走向世界叢書》,岳麓書社1985年版,第83頁。薛福成(1838-1894),晚清著名外交家和思想家,自1890年起歷任出使英、法、意、比四國大臣和駐外使節。
[14] 林語堂:《中國人》,浙江人民出版社1992年版,第317,320頁。
[15] 《中國的自由傳統》,李弘祺譯,香港中文大學新亞書院•錢賓四先生學術文化講座,香港中文大學出版社1983年版,1989年第二次印刷本,第128-129頁。
[16] 原著第40頁。
[17] 參見朱熹《近思錄》并錢穆:《中國近三百年學術史》上冊,商務印書館1997年版,第7頁。
[18] 《明夷待訪錄•原君》,古籍出版社1955年版。
[19] [英]湯因比:《歷史研究》,曹未風譯本,上海人民出版社1986年版,第74頁。
[20] 原著第187頁。
[21] 原著第391頁。
[22] 原著第391頁。
[23] 原著第278頁。
[24] 原著第277頁。
[25] 原著第244頁。

編者注:本文摘自《環球法律評論》2005年第1期。

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