《大陸法系》書評 —— 查看此書介紹
齊匯 2006-9-6 14:13:29
律植根于文化之中，它在一定的文化范圍內對特定社會在特定的時間和地點所出現的特定要求作出回應。―――梅利曼[1]
近年來，法學著作的出版日益增多，這種現象一方面給人一種法學繁榮的感覺，而另一方面卻沒有讓人感覺到一種真正學術的氛圍，或者說繁榮僅僅還停留于表面。在大部分的所謂學術著作中，真正值得靜下心來仔細閱讀的實在不多，而相反大量的法學書籍更多的可能是一種“學術垃圾”，不具有其真正的學術價值，讀后找不到學術的興奮點，或者在更嚴重的程度上根本無法吸引讀者繼續讀下去。用蘇力的話說：就目前看來，法學的發展并沒有與法學書籍的出版數量成正比。[2]
局面雖已如此，但總得有人出來吆喝幾句。吆喝不是為了在“摩登時代”凸現自身的價值，而是為了真正弄清楚一些問題，回答“什么是你的貢獻？”。在眾多的書籍中我找到了《大陸法系》這本書，雖然只有一百六十多頁，但是讀后卻有所啟發，產生了一些新的思考，在尋求答案的過程中發現了學術的快樂，自覺是一本好書。也許對于任何一個法律人來說要用短短十幾萬字將大陸法系介紹一遍似乎有些客觀不能，但是梅利曼先生（作為一位英美法系的學者）卻很好的做到了這一點。雖然這本書在敘述過程中對于某些關鍵問題的闡釋缺乏周嚴，雖然其沒有充分地揭示出大陸法思想形成的本質，但是作為一本對基礎知識介紹的法律書籍，它卻有著自身的價值，這種價值不僅僅存在與書的字里行間，更存在于讀后的意想之外，它指引學習者繼續學習和研究的方向。這也許才是本書真正的價值，才真正是《大陸法系》的貢獻。
一
我是不太喜歡談關于理念的問題的，因為一旦某個問題上升到“理念”的高度往往就會在人們的意識與觀念中產生某種“宏大話語”的嫌疑，有種“高處不勝寒”的感覺。但是當人們言及大陸法系，自覺不自覺地就會聯系到其與英美法系的種種區別。而在兩大法系的這些區別中，最為本質的區別在于彼此理念的不同，所以首先應當關注的還是一些具有起源意義的歷史實踐，以及在這種實踐中所形成的價值理念。
大陸法系的大陸在歷史上僅僅指歐洲大陸，它是相對于歐洲西部一個島國――英國而言的。歐洲大陸諸國的法制大都起源于羅馬法，故大陸法系往往又被人們稱為羅馬法系。在今天，大陸法系中的“大陸”概念已經遠遠超出了古代歐洲的范圍，拓展到了美洲、非洲和亞洲的許多國家和地區，大陸法的理念也在這種傳播中得到了有力的伸張。
大約從公元前8世紀到公元前450年左右，即從羅馬城邦開始形成到古羅馬帝國初期，這一時期是古羅馬完成從原始社會向奴隸社會過渡的時期，在法律上也逐步的由習慣法向成文法過渡。當時的習慣法是一種非常不明確的法律體系，而且法律的解釋權往往掌握在貴族的手中，因此新發展起來的羅馬市民階層對于貴族解釋規則，從而實行暴力統治感到非常不滿，因此他們積極地要求制定成文法，將模糊不清的法律成文化、公示化，從而限制貴族的專橫。此種努力經由不斷地反復于公元前449年取得了成果，《十二銅表法》的制定宣布了成文法時代的到來。雖然此法在公布后的一段時期內往常的習慣法還保有某種存在，有時甚至復蘇的跡象，但是頒布的成文法在實踐中對于規則的產生和運用起到了越來越重要的作用，習慣法獨霸天下的局面逐步的蕩出了歷史舞臺。
后來，大約在公元前27年到公元3世紀左右，羅馬市民社會的經濟得到了迅速的發展，商品的反復流通帶來了許多的社會問題，而這些問題往往需要當時的法律（尤其是私法）予以回應，而在當時可以用來規制商品交易的私法并不適應迅速發展的經濟交往現實，因此產生了當時人們對于法學的研究。當時的法學家不僅積極協助國家立法，而且還負責解答法律上的疑難問題，指導當事人參與訴訟活動。某些法學家獲得了解釋法律的特權，他們的解釋取得了某種法律上的效力，羅馬法的發展空前的繁榮。后來由于以日耳曼人為主的蠻族大舉入侵羅馬帝國，導致西羅馬帝國于公元476年滅亡。東羅馬帝國為了改變法律的混亂局面，查士丁尼皇帝委任特里波尼安大臣主持法典編纂工作，并在公元529年－534年間編出了三步法律匯編，分別為《查士丁尼法典》、《法學總論》和《學說匯纂》。這三部法典成為了羅馬法學的主要研究對象，也成為了大陸法的基礎。在大陸法系的國家中，從查士丁尼到腓特烈，從拿破侖到俾斯麥，都把法典編纂看成法制建設的重要任務，并力求使所編纂的法典完整以適用于各種事實狀態，清晰而無需任何解釋，邏輯嚴密而不出現任何沖突，從而使法典的適用成為一個“自動”的過程。（頁5））
而在與大陸相對應的大不列顛島上，英國的法律制度發展卻呈現出一番完全不同的景象。由于英國是一個島國，因此在“非海洋時代”其受到外界的干預和影響較少，基本屬于一種自身穩固發展的狀態。而在大陸上因為眾多城邦相互接壤，相互之間的商業交流和戰爭使得法律制度和理念在各個城邦和部落之間迅速的傳播。雖然在歐洲大陸的各個部落里有習慣法統治，但是羅馬法先進的立法思想在商業和戰爭中得到了有效的傳播，只是對于不同地區在影響程度上有所區別罷了。而這種影響并沒有波及到大洋彼岸的英國，英國實際上并沒有受到法典編纂思想的影響，也沒有爆發像法國1789年那樣的政治激變。英國的革命表現出溫和性、漸進性和進化性，其沒有受到歐洲大陸國家主義、民族主義、實證主義和主權論的干擾，在舊有的英國普通法上承受了舊法傳統，并將其發揚光大。（頁21）
一般認為，英國法史始于1066年，當時，威廉一世統治下的諾曼人在黑斯廷斯戰役中打敗盎格魯薩克遜人，這使得諾曼人有可能在后來的歲月中幾乎逐漸控制了不列顛島。當時的英國法律制度中已經存在自己在漫長的實踐經驗中所形成的習慣，甚至有的慣例已經采取了成文法的形式。威廉一世并沒有立即廢除這些傳統的習慣法，亦沒有在英國法中實行突變政策，而是建立起了一套等級森嚴的封建制度。由于封建金字塔的森嚴結構和權力不斷集中于王權，諾曼人得以形成一種富有效能的中央王權，雖然地方自治市法院和封建法院對于地方性的事物具有某種特殊的管轄權，但是這種權力在強大的王權統治下逐漸的微弱，英國的司法在王權的強勢下很快地走向了集中和統一。因此在英國很早就已經有一種統一的法律，“普通法”（common law）也由此得名。而在法國，他們的“法國普通法”在16世紀前一直沒有發展起來；在德國，直到19世紀才開始有所謂的“普通法”。而這種普通法的觀念在當時法學興盛的歷史環境之下也僅僅只是存在于“學說匯纂學派”的理論之中。因此，就英國而言其沒有像大陸法系國家一樣有通過法典編纂來統一法律的實際需要。而相反在歐洲大陸上由于眾多民族之間的長期商業來往和戰爭，使得整個歐洲大陸的政治格局長期出于混亂和不確定的狀態，而為了使國家施行有效的統治，當權者往往希望通過頒布統一的法律來盡快地消除各地的差異。[3]在另外一個方面，也是十分重要的一個方面，由于受到歐洲啟蒙運動哲學和自然法的影響，這種法律的生長過程逐步的走向邏輯化、概念化和抽象化。在大陸革命的浪潮中，處處洋溢者強烈的烏托邦色彩，思想的熱情取代了理性；革命的觀念演變成為教條；革命本身則成了一種空想。（頁18）也正如托克維爾指出的那樣：法國革命作后“演變成了一個宗教運動”。
最初的英國司法訴訟程序是由頒發“令狀”（Writs）開始的。在法律上，令狀是指國王給有關官吏、法官或治安法官的命令，其中包括對有關爭議問題的簡明指示，命令接收令狀者將被告傳喚到法院并在當事人到庭的情況下解決糾紛。[4]每一個具體的案件，都有與之相關的令狀。隨著案件的逐步增加，令狀的形式逐步走向表格化。在這些令狀中，法官往往是針對某個具體的問題進行具體地處理。由于相似案件的頻繁出現，英國的法律實務者都更多的注意的是訴訟的類型，而不是實體的權利，他們更加關注的是那些可以歸屬到不同訴訟或令狀的具體事實，而不是以某種合理的方式為基礎將實體法精制成一個體系。因此，英格蘭普通法一直以來都被“程序的思考”所主宰；在這兩種制度之中，實體法規則的形成晚于程序法規則，實體法“隱蔽于程序法的縫隙之中”。[5]
也正是在上述的不同歷史發展和理念的支配下，大陸法和英美法走上了完全不同的兩條發展道路。在歐洲大陸，不論是法學家還是當權者都十分地重視對于法典的編纂，他們認為雖然歐洲分為不同的國家和地區，但是他們都是在自然法的觀念統攝下運作的，[6]自然法突出地表現為人類的理性，成文法是人類理性的表現。法官在適用法律時必須嚴格地受到限制，不可以解釋法律，法官在人們的觀念中更多的時候只是一名普通的司法行政官員，而不具有崇高的社會威望。而與之相反的是，在英國，法官往往是人們崇敬的對象，他們往往也自稱為正義的代言人（比如英美國家最高法院的大法官們通常都叫做justice）。英美法構建的基礎往往是經驗而不是邏輯，[7]往往關注的是具體案件中每一個具體的細節問題，而不是將很多有用細節忽略的構成要件理論。
大陸法的理念不同于英美法的理念，猶如理性主義不同于經驗主義，或演繹推理不同于歸納推理一樣。大陸法法律家的推理自然的從原則到個案，普通法法律家則從個案到原則，大陸法法律家堅信三段論法，而普通法法律家則信奉先例；在每個新問題出現時前者暗自思量：“這次我們該怎么辦？”，而后者在同樣的情況下則大聲詢問：“上次我們是怎么辦的？”¼¼大陸法系法律家的本能是從事系統化，普通法法律家的運作規則是在活動中解決[8]
二
接下來的這一部分我將著力從法典編纂的角度來看待大陸法系內部不同國家之間對這一基本問題在認識上的相同與不同，從而試圖說明大陸法系各國也不是“在一個碗里吃飯”，其相互之間由于各自民族、地域、歷史、觀念和習俗的差異，導致了他們在對待法典編纂這一問題上所產生的分野。要從一個比較基礎的角度來探討上面提到的這個問題，我們必須（不是可以）認真的比較德國法和法國法在這一問題上的差異，從這種差異中發現一些學術的興奮點，探詢歷史的發展在其過程中的價值變動，看看他們在面對新問題時，是如何尋找各自合理的出路，給法律人和民眾以某種合理的解釋。
首先是法國法。1804年的《法國民法典》不僅僅是法國私法的核心，而且亦是羅馬法系中眾多法典的違法范例。這部偉大的法典是法國大革命精神的產物，其首次私產神圣、契約自由、家庭以及家庭財產繼承方面的自然法理念培植在剛剛倒塌的廢墟之上，具有歷史里程碑的性質。這部法典與法國大革命相結合，這種結合的狀態很自然的會使人們誤解為法典也有如革命一樣更多的是激情而缺乏某種理性。這種認識在一定的程度上有其道理，但是卻在更大的程度上扮演了誤解者的角色。《法國民法典》是經過深思熟慮吸收了長期歷史發展經驗的成果，并在很大程度上受到羅馬法（主要是法國南部受羅馬法影響地區的成文法）與日耳曼法、法蘭克習慣法（主要是北部的日耳曼習慣法）兩種傳統制度的影響，并將其巧妙地融和。
由于當時歐洲大陸興起的國家主權理論和分權思想的深刻影響，導致在當時人們的觀念中立法權和司法權必須要嚴格的分離，這種分離使得人們對于法典編纂的水平具有了很高的要求，即法典必須完整、連貫和清晰。這種期望在缺乏理性認識和實踐經驗的思考下，導致當時的人們企圖制定一部囊括所有社會問題的法典，對于社會生活中每一個細小的矛盾和糾紛法典中都可以明確地找到解決的方案。法官的唯一任務就是像技術人員一樣適用現成的法律規定，[9]法官在某種意義上已經是一名行政人員。由于受到當時這種思潮的影響，訴訟過程似乎已經成為一種“流水線生產”，成為一種“全自動”的過程。在這種激情的影響下，1794年威廉二世[10]頒布的《普魯士民法典》包含了大約一萬六千條條文，試圖對各種事實狀態都進行調整，而這種缺乏理性認識的激情做法最后還是以失敗告終。《法國民法典》則是出自經驗豐富、學識淵博的法學家之手，他們了解普魯士人完全沉湎于這種法典編纂而導致的慘重失敗教訓。法國民法典最重要的起草者波塔利斯告訴我們，這部法典建筑在革命前的法律和法律思想之上，是“多種原因產生的結果”（feconds en Cons’eguences）（頁30）一方面，法典在很大的程度上立足于保守主義和傳統法律制度的基礎之上；而另一方面，其有對于一些重要的資產階級革命成就加以確認，如平等的遺產分配原則，締結婚姻的徹底世俗化，封建土地租稅的完全取消，委托財產代位繼承的禁止等。但是其中有些制度因為“走得太遠”而在后來的社會實踐中顯現出其與當時社會的不適應性。此外，在解決成文法和習慣法之間協調這一難題上，法國民法典的起草者現實了他們的智慧和敏銳的觀察能力。[11]法國民法典條文的構成常常是不精確、有缺漏或模棱兩可的，并且遠遠沒有像接受學說匯纂學派遺產《德國民法典》那樣做到術語和邏輯的精湛，故給司法判例的解釋工作提供了余地。雖然法國民法典的邏輯結構和體系存在著缺乏“科學的秩序”的問題，但是普朗尼奧爾為此辯解到：“一種科學的秩序雖然對于以一門課程或一部教科書的形式進行教育很適合。但對一部法典來說卻既不必要也無用處。教學之所以需要一種特別的方法乃因為它是一種指點傳授。而法典卻是為了那些完成其學業，熟知法律的實際工作者們而制定。于是，各種題目以清楚和便宜的形式而安排就足夠了”。[12]從實用主義的角度，排開所謂民法典美學的視角來看待法國民法典，普朗尼奧爾的這種認識不無道理。
在大陸法系法典編纂的歷史上，總的來說可以分為兩種類型。一種制定法典的思路是在考察過去社會習俗和觀念的基礎上，將現今社會中所出現的新的問題一同予以考慮和研究，并將規制這些新領域的規范作為成文法條的形式規定入法典之中，以便適應新的社會形勢的要求。可以說法國民法典屬于此種情形。另外還有一種法典編纂的方式，那就是單單只是考慮長久以來適用該法典的民族所生成的歷史和習慣，從歷史的視角發現法典中所蘊涵的本民族的精神，并通過成文法予以頒布。在《法國民法典》誕生近一個世紀之后，大陸法系在這種法典編纂思路的影響下誕生了一部偉大的法典――《德國民法典》。《德國民法典》的制定充滿了保守主義的色彩，其整體的邏輯結構和概念的精確化程度令幾乎每一個現今的法律人為之折服。拉德布魯赫說：“德國民法典與其說是20世紀的序曲，毋寧說是19世紀的尾聲”；齊特爾曼說：“一個歷史現實德審慎終結，而非一個新的未來的果敢開端”。《德國民法典》反映了俾斯麥帝國的社會關系。雖然，在《德國民法典》制定前后整個資本主義社會已經進入了轉形時期，自由資本正在過渡向壟斷資本，社會保障運動和勞工運動正在社會上廣泛的開展，經濟活動的中心已經由農業大規模的向工業經濟和商品經濟轉移。可是，就是在這種“開阡陌廢井田”的“禮崩樂壞”的轉型時期，[13]德國私法只是盯著實證主義的法律釋義，而對于發生在眼前的深刻的社會變革卻沒有看見或視而不見。《奧地利普通民法典》的清晰通情達理；《瑞士民法典》的通俗鮮明；《法國民法典》中所洋溢的平等與自由激情以及簡潔易懂的語言表達都與《德國民法典》斷然絕緣。《德國民法典》是完完全全善于思辯的德意志民族傳統與精神的體現，它的深邃、精確和抽象展現了當時德國法學家高超的立法技術和深厚的學術功底。德國民法典是建立在對于法學的深刻研究之上的。其所用到的種種專業術語在一般民眾看來似乎是“另外一種交流的語言”。比如“處分”、“善意”、“同意”、“代理權”、“締約過失”、“物權行為”、“立即”等等。面對《德國民法典》就像面對一本結構極其嚴整的法學教科書，其完全就是一種知識和技術相結合的精制產品。在德國，沒有人會像法國人、奧地利人和瑞士人那樣對其本國的法典懷有熱情愛慕或心心相通的情感。即使德國法學家以這部法典無可否認的技術質量而感到驕傲，亦不過是一種冷漠的、幾乎是迫不得已的承認而已。[14]
《德國民法典》的歷史性、科學性與專業性與《法國民法典》的革命實質、理性主義、無技術含量形成了鮮明的對比。而在這其間推動這一變革發展的是大陸法系歷史上著名的法學家、歷史法學派創始人――弗里德里希·卡爾·馮·薩維尼（Friedrich Karl Von Savigny）。當時，德國有學者倡導通過自然法原則的推論來制定德國民法典，但是薩維尼對此種意見予以了堅決否認。他說：一個民族的法律，是這個民族發展的歷史所決定的產物，因此，對現存德國法及其歷史發展作徹底的研究，是編纂合乎傳統德國法典的必要前奏。[15]在薩維尼的感召之下，一場聲勢浩大的法律史研究運動在德國學者中展開。
德國人始終深信：拋棄法學家的做法是不應該的，也是不可能的。法學家的存在很有必要，他們可以解釋和適用法律，法典的編纂也應當回應法學家的基本立場。那種認為法律應該清晰而直接地表達出來，以便使普通讀者能夠正確理解和運用的主張，在德國將遭到明確的反對。（頁31）法國人在自然法的影響下，試圖通過對人性的推定去發現真正的法律原則，而德國人則與之不同，他們努力通過對德國法材料的研究尋找德國法的基本原則。也就是說，德國現存法律制度來自歷史內容。德國民法典并不是一部民眾的教科書，而是作為法律職業者使用的一個基本工具。（頁32）一位杰出的德國法學家魯道夫·索赫姆（Rudolph Sohm）說：“法學研究的過程，如同化學分析的方法一樣，通過它，人們可以發現那些并不直接包含在法律淵源中的原則。”（頁66）由于這種過于學究式的法學研究傳統，使得德國的許多法學家僅僅只是醉心于自己構建的法律體系之中，關注的只是是否在邏輯上具有一致性，而往往將法律所追求的公平與正義丟在一邊，其結果導致了馬克思·韋伯所說的“形式化的理性主義”。法學家對于法學的精深研究逐步的形成了法律人自己的話語體系，人為地（也可能不是故意的）將自己限定在某個高度抽象的法學研究領域，斷絕了與外界（這里指其他學科和文化）的交流。甚至有時在法學領域內部，也僅僅只是固守自己那一方天地，搞所謂的“飯碗法學”。這種學術研究的風氣使得大陸法的學者往往以“救世主”的身份自居，以高人一等的姿態站立在民眾的眼前，總是認為自己掌握的是“治病救人的良藥”，而往往一不小心就成了十字架上的“耶穌”。
可以說，德國法學（以潘德克頓法學派為代表）的深刻發展將大陸法的理念推向了極端，形成了與英美法完全不同的發展理念。魯道夫·索赫姆的一句話道出了大陸法學家和英美法學家在對待同一法條時炯異的態度。他說：“一條法規，即可通過發展他所包含的結果來創立，也可通過預設可能涵蓋這種結果的更為廣泛的原則來實現¼¼兩種方法中更為重要的是后者。通過既定的法律條文，我們可以知道法律預先要求的是什么¼¼因此，這些法律條文通過純粹的科學方法得到豐富和發展。”（頁70－71）而美國的法官肯定將毫不猶豫地選擇前者。德國法學在潘德克頓學派的影響下不僅僅站在了與英美法相對立的一面，就是連自己的“隔壁鄰居”也感到德國法學的突兀。面對德國法學，我們可以找出許多其與法國法不相同的地方。如《法國民法典》確立了過錯責任的一般原則而不區分違法性與過錯。其原因在于拿破侖當時要求制定一步“法國人的民法典”，并期望法國人民人手一冊，每個人都可以通過簡單明了的法律規定了解自己該做什么和不該做什么。這就使得民法典的起草者無法采用精密而嚴謹的法律語言來充分的敘述侵權行為的基本歸責原則體系，只能采用較為簡潔的方式規定一般的過錯歸責原則，而不能將違法性、有責性以及阻卻違法事由和阻卻責任事由等一列繁瑣的法律詞匯引入民法典，從而做到民法的“大白話”。正是因為這樣，《法國民法典》第1382條給司法機關留下了廣闊的創造空間和活動余地，民法典的制訂者認為如何限制過分濫用1382條的歸責原則是法院的任務，他們無需勞神。[16]而德國學者卻根本不這么認為。首先他們極力地推動法典地概念化、體系化和精確化，使整個法典形成一個內部邏輯結構完整的整體。《德國民法典》實際絕非語言藝術作品，而卻是“優良的法律計算機”、“不尋常的精巧的金縷玉衣”、“最精確、最富有法律邏輯語言的私法法典”。[17]德國法學家認為《法國民法典》的起點是不可以接受的。如巴爾教授就說：“將解決應當由立法機關解決的問題之職能交給法院，既不符合草案的本意，而且從德國人民對法官的職能之一般觀點來看，也是不能接受的”。[18]因此，《德國民法典》第823條第一款才不厭其煩地將受到侵權法保護的法定權利，如生命、身體、健康、自由、所有權、或其他權利等加以詳細的列舉，并嚴格地區分過錯與違法性的概念，要求行為人一定是因故意或過失“不法”侵害他人權利者，才能夠用823條予以評價。《德國民法典》的立法者正是通過這樣的方式在實質上來控制司法者的嚴格司法，不可越雷池一步。
上面我們談論的是關于法國法和德國法的區別，但是我們不要忘記他們雖然不是在“一個碗里吃飯”，可吃的卻都是相同或者相似的東西，因此也許“吃飯”的過程和表現形式方面會有所不同，但長出來的卻都是大陸法系的“肉”。雖然在法典的表現形式和內容上有所區別，可是通過法學家的解釋和司法運作過程中的具體經驗與做法，彼此不同的法國法與德國法在隨后運用的效果上走向了共同的彼岸。正如法國學者Francesco Parisi說：“表面上法國法與德國法在很多方面顯得完全不同；但是通過研究具體的法律規則及其運作效果，人們可以發現它們具有驚人的相似性。這一相似性被掩蓋在法學家們使用的類型、定義以及規則之中”。[19]
三
司法的真正力量在于其現實中的具體運作。立法的功能往往只能在觀念層面上為眾人提供一種預期或行為可能遭受的評價，只有將這種觀念層面的制度建構真實而具體的付諸實施，法律才能夠具有生命力，法律在其運作中得以生長。法律如果在現實的操縱過程中不能得到良好的實施，或者一個不好的解釋有違于一般人的合理預期和正義理念，那么這種損害將是巨大的，我們將為這種愚笨的行為付出更多的經濟成本與道德成本，哪怕這種時代的傷痕最終在各種挽救措施或者根本沒有挽救措施而光憑歷史的掩埋得以平覆時，這種司法運作的失敗也將給人們留下永不褪去的傷痕。因為我們并不期望一個“法律更多但秩序更少的世界”。[20]
接下來的這一部分，我將從司法運作的角度來討論大陸法系與英美法系之間的差異，并試圖聯系到當代中國的具體實踐，發現一些所謂制度的有效進路，探討一些真正值得我們關注的問題。
眾所周知的是，在大陸法系國家，法官往往要通過“三段論”的推理方式將具體的案件情節中一些值得法律所關注的事實抽象出來，然后用成文法中具體的法條規定對于這種事實加以法律的評價。而在英美法國家，法官往往首先尋求的是在歷史上是否存在著類似的先例，如果存在則適用尊崇先例的原則；如果在先前的案例中找不到類似的案件，那么他們將有可能主動地“造法”，即創制某種先例。這種先例在法律的隨后運作中對與之類似的案件具有某種約束力。這種約束力可以分為形式上的約束力(Formal Constraints)和實質上的約束力(Substantive Constraints)。[21]但是這并不是我在本文中所關注的主要問題。本文所選擇的進路是司法判決書的寫作過程，以及其二者在面對司法運作困境時各自的出路。
僅僅就司法判決書中對于某個具體問題的論證而言，應當說普通法的法官書寫判決書時的技能和熱情都要遠遠高于大陸法系的法官。生活在普通法系國家中的人們，對于法官是熟悉的。很多年輕人崇拜的不是他們的總統，而是最高法院的首席大法官。我們可以很輕易的說出一連串偉大的法官的名字：Coke、Mansfield、Marshall、Story、Holmes、Brandeis、Cardozo等。但是我們卻怎么也無法深刻地想起那些大陸法系法官的名字。英美法官的每一個司法判決都代表了他所在的那個時代的精神，代表著社會的正義，同時也預示著這種正義的理念將在后來的司法運作中得以延續，具有立法的功能。而在大陸法系，法官的判決僅僅只是針對具體的個案，雖然這種對于個案的判決在一定的程度上會影響后世的判決，但是這種影響和約束并沒有成為大陸法系的一種司法慣性或傳統，只要法官愿意，他可以輕易的打破以前發生的相類似的判決，而不需要太多的理由。英美法國家的法官所書寫的判決書每一份基本上都是一篇合格――而不僅僅是合格――的學術論文，而且長達百頁的判決在英美法國家也是常事，其運用的語言精美，推理和論證的過程十分詳細，并往往從某種宏觀的視角來看待具體的案件和具體的當事人，有一種強烈的時代感和歷史責任感。在大陸法系國家，法官的判決對于事實問題的陳述往往比較簡單，這在普通法法官看來是不可思議的事情。大陸法法官注重的是判決的具體結果，而對于其間的論證過程卻常常予以忽略。甚至《法國刑事訴訟法典》對于刑事案件判決書的規定，僅僅是要“載明宣讀的事實”，“載明適用的法律”，對于具體的論證過程沒有要求。[22]
造成這種差距的原因到底是什么？難道大陸法系國家的法官真的在能力上和智力上就不如英美法系的法官嗎？難道大陸法系的法官不希望通過自己的判決像英美法官那樣“流傳千古”嗎？也許答案并非如此。在大陸法系國家，法律人往往從大學本科開始就一直接受法律理論教育，深受法學理論的熏陶，在理論構建和論證邏輯上絕對不會低于美國的法官。美國的法學教育屬于研究生教育，也就是說在大學本科階段并沒有法學專業，法學院的學生往往是在本科其他專業畢業之后“轉復軍人進法學院”[23]，因此他們各自都有各自不同的專業背景，而這也導致了美國法學的開放式發展。美國的法官往往具有的是更加廣闊的社會經驗和司法實踐經驗，而在大陸法系國家，法官往往更加重視的是將具體事實抽象化以后如何適用法律的問題。波斯納曾提醒我們：美國法律的最偉大人物都超越了傳統理解的法律人的技巧。杰克遜就沒有上過法學院；卡多佐沒獲得學位就離校了；漢德在法律事務上整個是失敗；霍姆斯既非最成功的律師，也不是最像律師的法官。法律上的偉大所隱含的就是要超越法律。[24]而在大陸法國家，本科不是法學專業，或在法學專業學習不夠優秀的人是很難在傳統的法學領域有所建樹的，這一點從當今法學家的現狀可以看出。本科非法學專業的法律人在理論研究（大陸法重視從事理論研究的法學家，這基本可以與英美法重視法官作用做一個簡單的比較，但并不具有絕對的意義）過程中，往往被邊緣化。邊緣化的后果導致了法學以外的其他領域往往無法和法學的研究成果建立起交流和學習的平臺，法學的領地往往被極富思辯能力的傳統法領域所占有，形成了自己的話語霸權，而在結果層面上往往又走向了形而上。因此在大陸法系國家，“超越法律”、“無需法律的秩序”、“法律的開放式發展”在傳統法學家看來往往將其歸結為“后現代主義思潮”，而在英美法學家看來則是“現代性的”甚至“傳統的”邏輯慣性。美國法官的每一分判決書，尤其是在某些新興領域的司法判決將預示著某種新的先例的形成，而這種先例在隨后類似的案件中具有法律的效力，將制約以后的法官對同類問題所作出的決斷。因此，英美法系國家的法官在面對這樣一份判決時，其將更富有某種激情和動力，因為其扮演的將是立法者的角色，社會的整體規則將由他來書寫。而這樣一種“沉重的負擔”，使得法官所面對的不僅僅是本案的當事人，他面對的將是以后類似案件中無數的當事人，乃至整個社會。這使得英美法官必須對于社會中各種權力的配置和利益的平衡作出充分的考量，在這種考量和說理的過程中，對于正義的激情和扮演立法者的動力使得他會盡力使自己的判決更加的完美。而相反在大陸法系國家，法官卻沒有這種動力。大陸法法官雖然在有些情況下將考慮到判決的社會影響和對于權利資源的重新分配，但是在絕大多數的情況下，他所針對的是一個個具體的當事人，他的判決并不具有立法的性質，也不會對其他的法官造成具有約束力的影響。英美法法官的說理往往是針對以后的法官，甚至是面對當時的整個社會，因此說理的詳實而充分也是社會對于法官的客觀要求。而在大陸法系，法官的思考和論證過程往往只存于法官的心間，表現出來的只是這種反復思辯后的結果。因此在大陸法這種傳統的成文法制度下，法官沒有這種激情與動力將所有其思考和權衡過程中的內容用書面和文字的形式加以記載。由于在大陸法系國家案件的審判結果不具有“先例”的約束力，因此作為一般的民眾不會對于這個案件的判決結果產生關注的興趣，因為我們總是強調“具體問題具體分析”，而這種判決的影響往往只涉及到本案的當事人，而當事人注重的是案件審判的具體結果，而對于繁雜的大段說理過程則不是他們關注的重點，更多的時候他們只是希望像秋菊那樣“討個說法”，而這個“說法”更多的是指結果而不是過程。
四
但是情況有所變化。
例如，達維和德·維里斯在《法國法律制度》（The French Legal System）中指出：“法國法院盡管沒有正式的遵循先例的原則，但是仍像其他國家的法院一樣，具有一種遵循先例的強烈傾向，特別是對高級法院的判決¼¼當然，法國最高法院總是可以推翻自己先前的判決的。但同樣真實的是，如果沒有重大理由，它不會這樣做¼¼下級法院在對待法國最高法院判決的態度，實質上頗類似于普通法各國下級法院對待上級法院判決的態度。甚至最高法院判決確立的單個先例也被遵循，盡管這可能作為一項判決的唯一根據加以引證。但是，某些因素可導致下級法院尋找理由作出違反最高法院先例的判決。這種因素之一可能是出自根據新的情況，法院不應遵循最高法院舊判決的愿望”。[25]與此同時，在德國判例的發展也是具有相當作用的。例如民事訴訟中關于證明責任倒置的規定，德國司法的實踐就是通過判例得以發展起來的。一方面成文法對于哪些情況下發生的損害事實構成實行證明責任倒置作出了詳細的規定，但是社會的迅速發展導致這種成文法中所列舉的事實情形不能夠充分的涵蓋社會生活中的所有方面，從而導致了一系列“不正義”的發生。由于德國法學傳統中對于法官解釋法律的權限有著嚴格地控制，所以試圖通過法律解釋的途徑來解決證明責任分配的問題顯得十分艱難。加之有些社會中新出現的侵權方式是無法通過類推解釋的方法將其涵蓋到成文法所保護的范圍之中的，因此法律解釋的方法在很大程度上成為一種“客觀不能”。另一方面，德國學者又不期望像規定侵權法一般歸責原則一樣來規定證明責任分配的一般原則，因為證明責任的分配在實質上是對訴訟中原被告雙方實體權利的重新分配，要是將這種分配的權利交由法官掌握將導致法官對于案件“翻手為云，覆手為雨”的情形，這也是大陸法系的立法者所不愿看到的。因此只有通過特定的判例制度來發展關于舉證責任分配的規定，既做到適用法律的靈活性，以適應社會發展，保障社會公正；又將這種具有某種立法性質的行為限定在嚴格的范圍之內，使法官不能任意的作出判決。
以上的論述讓我們感覺到似乎大陸法系的法官在各方面的能力和資歷上都不如英美法系的法官，按照梅利曼的說法：法官職業是那些“二流”大學畢業生的避難所。（頁116）法官的職業是一種循規蹈矩的工作，他不創設和解釋任何法律，而是適用由立法機關制定和解釋法律，依據立法機關所規定的程序辦案。大陸法系的法官職業正在變成一種法官們自我解嘲的棲身之處，對于那些不求上進，貪圖安穩，在律師活動或學術職位的競爭中不可能成功的人，這個職業最具有吸引力。（頁115）可是這種認識在今天看來是片面的。大陸法系的法官在案件審理的過程中解釋法律已經不是什么稀罕事，甚至有時法官在成文法可以解決案件的情況下還會主動地通過對案件的適用法律的解釋來找尋更高階層的正義。張明楷教授曾經在課上教育我們：“你可以不知道什么是正義，但是你不能不知道正義是什么！”，“你們在處理案件的時候，要心中充滿正義，目光往返于規范與事實之間”。因此當今大陸法系的法官在實際的司法運作中總是試圖通過法律解釋的方法找尋他們“心中充滿的正義”，使成文法與我們世俗的生活相銜接。張明楷教授還常常教導我們：“當你面對案件時，不要總是責怪立法者立法的不完善，也不要總是試圖探究立法者的本義，你應當在正義的范疇內作出對于案件所適用的法律的合理解釋，并使案件得到符合正義理念的處理”。（這是張老師講的話，所以沒有辦法注明出處）“不要首先責問立法者的立法時的缺失，而應當首先責怪自己將法律解釋得不好”。當然，這也只是作為法解釋學派的一家之言，但就當今的司法實踐來看，這種說法確實有其強大的生命力。
另外一種認識，更加具體的說是傳統意義上的認識認為：英美法國家的法律在運作的過程中更加具有某種道德基礎，更加符合民眾的意志，具體而突出的表現在于英美法中陪審團制度的適用。相反，在大陸法系國家，由于國家意識在整個社會中往往處于強勢地位，因此呈現出一種“法律：國家說什么就是什么”的局面，因此更少的考慮到一般人的感受。這種說法有其歷史和現實的意義，就目前來看這種意識和觀念依然存在。但是我想說的是：這種法律運作機制方面的轉變“也許正在發生”。由于法律解釋學的興起，導致大陸法系法官在處理案件的時候具有了更大的靈活性，也更容易作出符合正義理念的判決。當然，在法解釋學派之外還有一些學者在極力的推動法社會學、法經濟學和法人類學的發展，他們更多的借鑒了其他社會科學的知識（這種知識有的表現為研究方法、有的表現為具體的實驗模型與結論）來充實法學的發展。他們深入田間地頭，調查研究法律在鄉土社會、“熟人社會”中是如何運作的；他們將關注的目光放在訴訟之外，考察更加寬泛的視野內各種糾紛解決的機制；他們“送法下鄉”，去探究基層司法建設中“那個腳趾頭”的具體感受；他們強調“法治及其本土資源”，聲稱每個人的知識系統注定都是地方性的，并認為真正的規則與法律是從一個民族的實踐中生長出來的，而不可能是一紙文字規定出來的。因此他們呼喚應當更加關注中國本土法律資源的諸多問題。所以，這種國家意識在司法過程中的強勢地位雖然存在，但卻在“天天混在里面不覺得”中發生著轉變。大陸法系的法官已經越來越關注案件的具體問題和事實中的細節問題，而不是以寬泛的構成要件理論來回避一些重要（而不一定是必要）事實。他們感到了我們生活的這個時代所賦予他們不同于歷史上任何時期的社會責任感，當他們面對問題的時候，他們總是試圖對于具體的個案予以回應，對于公眾的等待作出合理的解釋與交待，給大家一個“說法”。雖然這種交待沒有蘇力的《世紀末的交待》[26]那樣宏偉壯闊、據理煽情，但是卻在穩固的實踐中誘發著大陸法系觀念和審判實踐的一場革命與轉型。
然而在寫完上面的話后又感到了一絲惶恐和不安，心中的那塊石頭顯得總是不那么確定，不確定不僅僅是因為大陸法系正處在一個深刻的歷史轉型時期，更是因為你所設想的――這種法治時代和歷史的發展的具體進程――只是“也許正在發生”。
五
孔圣人曾說：“君子和而不同”。[27]究其原意乃指君子可以和睦相處而不隨聲附和。在探討大陸法系自身發展以及其與普通法系之間來自觀念、程序、制度的區別的時候，也許我們都應當抱有一種“和睦”的態度來看待各國法律之間的這種差異。我并不期望來評價各國法律制度之間孰優孰劣的問題，因為至少從功利主義哲學的角度來看待這一問題是沒有意義的。一國的法律的最終目的是實現法治，而所謂法治就是規則的統治，在這種有效的統治下，人們對于自己的行為及其所帶來的后果有某種合理的預期，并在這種預期的規制下實現邊沁所謂的“實現最大幸福”。各國的法律如果僅僅只是從制度的體系性、邏輯性方面而言我們可以認為德國法律體系是最具有此種特征和最迎合此種理性化要求的法律體系。但是我們不論在理論上或是現實中都不能簡單的判斷出德國就是世界上最有序的國家，德國人民就是全世界最幸福的人民，因為法律的規則在絕大多數的地區和時間范圍內都是地方性的，我們很難用某種量化的標準來評價或衡量幸福的價值。法律本是無所謂“前沿”的。[28]
因此，各大法系以及同一法系的不同國家之間由于歷史、習俗、傳統和實踐等因素的影響，在其發展過程中逐漸形成了具有自己國家和民族特色的法律制度。雖然有的時候為了商業或某種國際交流的需要各國的法律之間會相互的融和與借鑒，但是這種“和”并不是具有決定性的，而真正具有自己民族價值的制度往往表現于“不同”之中。可是這種“不同”又具有某種共性，那就是各國在司法實踐中都在追求符合本國大多數人的正義的理念。我并不想就這種正義的理念是自然法所謂的那種人類共同理性所追求的正義還是各國人民根據自己民族歷史的具體狀況而形成的符合本民族觀念的正義理念的問題進行探討，因為這往往涉及到人權標準評價的問題。我只是想說各國不同的法律制度在其運作的過程之中都在追求著“正義”，在這種追求的過程中往往會受到其各自法律規則與體系內部具體情形的制約（如大陸法系國家對于法官解釋法律的限制和普通法國家對于先例遵循的要求），但是他們都在各自的變革中努力地尋求著自身發展的出路。《大陸法系》這本書正是在這種“和而不同”的氛圍中為讀者全面地展現了大陸法系各國的概況，并講述了各自存在的困境和問題，試圖找尋他們應對問題的出路。這本書為法律的初學者打開了這樣一扇窗戶，讓在混沌中的摸索者看到了一片廣闊而清晰的藍天。雖然對于本書中某些――僅僅是某些――缺點和不足我予以了批判，但是總的來說這本書對于初涉比較法的人們來說確是一本客觀、公允的教科書。
（約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》（第二版），顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社2004年版）
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【注釋】
[1] 約翰·亨利·梅利曼：《大陸法系》（第二版），顧培東、祿正平譯，李浩校，法律出版社2004年版，頁155，下文引注僅在括號內標注頁碼。
[2] 蘇力：《批判與自戀：讀書與寫作》，法律出版社2004年版，頁7。
[3] 正如梅利曼教授所言：可以看出，西方國家立法權從中世紀分別由國王、教會、地方領主和市鎮會議分割把持，發展演變成為最終由集權制民族國家統一掌握。國家主權在法律上有兩種表現：其外部特征是排斥一切來源于外國的法律；其內部特征是排斥一切來源于地方組織或習慣的法律。前注1揭，頁21。
[4] K·茨威格特、H·克茨：《比較法總論》，潘漢典、米健、高鴻鈞、賀衛方譯，法律出版社2003年版，頁276。
[5] 梅因：《早期的法律和習慣》（Early Law and Custom）。轉引自同上注頁279。
[6] 自然法的觀念起源于古希臘。古希臘斯多葛派思想家之諾及其追隨者把自然的概念作為其哲學體系的中心。之諾認為，整個宇宙是由一種實體組成的，這種實體就是理性，自然法就是理性法。斯多葛派認為，理性作為一種遍及宇宙的萬能的力量，是法律和正義的基礎。這種理性的力量遍及世界的每一個地方，不分種族與國別。及中世紀，阿奎那使自然法神學化，自然法從屬于體現神的理性的永恒法。近代以來，自然法逐漸世俗化。格老秀斯是近代自然法的創始人，自然法理論是他的社會政治思想的基石。格老秀斯認為，自然法是真正理性的命令，是一切行為善惡的標準。霍布斯進一步發展了近代的自然法，他認為權利的相互轉讓就是人們所謂的契約。為了使一個人的生命得到保障人們才能通過契約理讓自己的權利，由此導致國家和社會的起源。洛克繼承了霍布斯的觀點，首先肯定了一種自然狀態的存在，按照洛克的觀點，人們在締結契約的時候，只交出部分權力，而保留了生命、自由和財產權。后來及至孟德斯鳩，他從事物的性質產生出來的必然關系上合乎邏輯地引申出自然法的概念。孟德斯鳩認為自然法有四條：和平、尋找食物、愛慕和社會性。他引用格拉維那的話說：“一切人的力量聯合就形成了我們所謂‘政治國家’。”（參見孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，商務印書館1961年版，頁6）。
關于自然法的產生，孟德斯鳩在其《論法的精神》一書中論述到：“從最廣泛的意義來說，法是由事物的性質產生出來的必然關系。在這個意義上，一切存在物都有它們的法。上帝有他的法；物質世界有它的法；高于人類的‘智靈們’有他們的法；獸類有它們的法；人類有他們的法。¼由此可見，是有一個根本理性存在著的。法就是這個根本理性和各種存在物之間的關系，同時也是存在物彼此之間的關系。” （孟德斯鳩：《論法的精神》，上冊，商務印書館1961年版，頁1）。
[7] 正如霍姆斯說：法律的生命從來不是邏輯，法律的生命從來都是經驗。就確定那些人們應當接受其統治的規則而言，時代的諸多必須、流行的道德和法律理論、對――無論是公開宣布的還是下意識的――公共政策的直覺、甚至法官與其同胞國人分享的偏見都要比演繹推理作用大得多。參見Oliver Wendill Holmes, Jr. The Common Law, ed. M. Howe (Boston: Little Brown, [1881] 1948 ),,p.1.
[8] 龐德在這一問題上曾經做過精妙的闡釋：“在普通法法律家富有特性的學說、思想和技術的背后，有一種重要的心態。這種心態是：習慣于具體地而不是抽象的觀察事物，相信的是經驗而不是抽象的概念；寧可在經驗的基礎上按照每個案件中似乎正義而要求的從一個案件到下一個案件謹慎地進行，而不是事事回頭求助于假設的一般概念；從不指望被一般公式化了的命題中演繹出面前案件的判決¼¼這種心態根源于那種根深蒂固的盎格魯薩克遜的習慣，即當情況發生時才處理，而不是用抽象的具有普遍性的公式去預想情況。”參見Pound , What is the Common Law? In :Future of Common Law(1937).p.18. 轉引自前注4揭，頁376。
[9] 弗里德里希·威廉二世在其《普魯士邦法》的頒行敕令中明確禁止法官“為了明確法律規定自行作任何偏離解釋，無論他是基于某種想象的哲學推理的理由或是借口出于一種法律目的和觀念而予以延伸解釋；以避免失去我們最高的寵信和受到更嚴厲的懲罰”。
[10] 有的學者在論述到這一問題時常常認為頒布《普魯士邦法》的是腓特烈大帝，此種認識是有誤的。腓特烈大帝死于1786年，《普魯士邦法》是由威廉二世頒布的。梅利曼先生在提及此一問題是也犯了同樣的錯誤，但在書中這種錯誤已由譯者予以更改。前注1揭，頁29。
[11] 波塔利斯在其《民法典序論》中寫道：“如果說允許這樣表達的話，那么就是說我們已經完成了一種成文法與習慣法之間的妥協，即不論何時，我們已經能夠使二者的規定和諧一致，或者采用一者來修改另一者而又沒有破壞其體系的統一，也沒有違背其總的精神。”參見菲內：《法國民法典起草文獻全編》第一卷，第481頁。轉引自前注4揭，頁135。
例如，全部的合同法幾乎完全來源于成文法，事實上也就是羅馬法¼¼習慣法，特別是巴黎習慣法，首先在家庭法和繼承法中得到體現¼¼承認所有權“善意取得”現亦與日耳曼法律思想相一致（參見《法國民法典》第2279條）。參見前注4揭，頁136以下。
[12] 前注4揭，頁144。
[13] 我曾經在自己的一篇名叫“你看到了什么？”的文章中用這種詞匯來形容當代中國劇烈的社會變遷，在這里亦可用以形容19世紀末20世紀初的德國社會的劇烈轉形，相關資料可參見中國法律圖書館網：http://www.djtrjvjv.cn.cn/lw/lw_view.asp?no=4168
[14] 前注4揭，頁220。
[15] 事實上，就《德國民法典》制定思路問題，曾經存在著一場巨大的歷史爭論。1814年，德國哲學法學派的領袖安東·弗里德里希·尤思圖斯·蒂博（Anton Friedrich Justus Thibaut）14天內寫出了“論制定一部統一的德國民法典的重要性”一文，引起了一次關于德國民法典起草基礎和制定思路的大論戰。蒂博認為：人有自然的沖動和激情，從這些感情中又最終產生出的是法的原則和制度，這的確是可能發生的，但是不能認為這是一個正確的東西。而且民法就其實質而言建立在人的心靈、智識和理性的基礎上，心同則理同，很少取決于其他條件。相關資料請參見《蒂博對薩維尼的論戰及其歷史遺產》，載《中國民法典起草思路論戰》，頁406－407。以上資料轉引自方懿、李睿：《也談民法法典化――中國是否需要民法典的討論》，載清華大學《學窗》2004年第1期，頁58－59。
[16] 此資料來源于程嘯博士在清華大學教授侵權行為法的講義，筆者對于程嘯博士的此種說法持有不同的觀點和認識。拿破侖在制定民法典的時候雖然要求立法者將法典的語言編寫得盡量簡單明了，但是卻沒有希望賦予法官在審判案件中過多的解釋法律的權力，相反拿破侖的本意是在民法典制定出來后極力限制法律注釋者對于法典的解釋，只是因為《法國民法典》的非科學化和系統化使得法官在處理具體案件時不得不對于簡單的法律條文進行解釋。當拿破侖得知自己的法典被眾多法律注釋者作為解釋的對象時，其不禁感嘆：“我的法典完了！”因此在這一問題上應當將立法者的原意和后來法律人在運用中不得已解釋法律的客觀需要行為分開認識。
[17] 前注4揭，頁220。
[18]克里斯蒂安·馮·巴爾：《歐洲比較侵權行為法》（第一冊），張新寶譯，法律出版社2002年版，頁20。
[19] Francesco Parisi , Liability for Negligence and Judicial Discretion , at 175.轉引自程嘯博士的《侵權法講義》
[20] Robert C. Ellickson, Order without Law, How Neighbors Settle Disputes, Harvard University Press, 1991, p.286. 轉引自蘇力：《道路通向城市：轉行中國的法治》，法律出版社2004年版，頁42。
[21] 邁爾文·艾隆·艾森伯格：《普通法的本質》，張曙光、張小平、張含光等譯，法律出版社2004年版，頁84以下。
[22]《法國刑事訴訟法典》。第366條、第376條，余叔通、謝朝華譯，中國政法大學出版社1997年版，頁134－136。
[23] 蘇力常常在其文章中這樣評價自己。
[24] 波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，頁564。
[25] 前注4揭，頁382。
[26] 蘇力：《送法下鄉――中國基層司法制度研究》，中國政法大學出版社2000年版，序言。
[27] 參見《論語》·子路
[28] 蘇力：“法學的前沿？”，載前注2揭，頁260。
編者注：本文為本站首發，摘自《法律書評》（第4輯）。
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