通過(guò)比較展現(xiàn)法律的實(shí)際圖景《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》書評(píng) —— 查看此書介紹

仝宗錦 2006-11-20 9:56:00

1999年3月，黃宗智先生在北京大學(xué)作了題為《中國(guó)法律制度的經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史、文化史研究》的講演，[1]那次講演主要是圍繞他的新作《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》（以下簡(jiǎn)稱“第一本書”）[2]而展開的。講演吸引了來(lái)自法律、經(jīng)濟(jì)、歷史和社會(huì)學(xué)界學(xué)者的參與，提問(wèn)和討論的氣氛十分熱烈，甚至不乏尖銳。在那次講演中，黃宗智還預(yù)告了他的下一本法律史著作，即研究清代以來(lái)民法的第二卷。如今，四年過(guò)去了，終于在書店中看到了這本裝幀素雅的綠皮書籍：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》（上海書店出版社2003年，以下簡(jiǎn)稱“本書”）。不知道，學(xué)術(shù)界對(duì)此是否還會(huì)有熱烈的討論，抑或已經(jīng)習(xí)以為常？
無(wú)論如何，這本書又讓我們“想起了黃宗智”，[3]并且很可能會(huì)讓我們?cè)陂喿x別人著作的同時(shí)反思我們自身的已有觀點(diǎn)——我們知道，在國(guó)內(nèi)的法學(xué)界，能夠達(dá)至這樣效果的著作并不是很多。
二
大概黃宗智也對(duì)他第一本書所引起的激烈討論記憶猶新，因此他在本書中文版的序言中提到，“此書集中討論五個(gè)訴訟糾紛較多的法律領(lǐng)域，對(duì)清代關(guān)于民事的法律作了進(jìn)一步的論證，同時(shí)通過(guò)比較，對(duì)這些方面的民國(guó)民法也做了初步的分析。國(guó)內(nèi)不少讀者對(duì)我上一卷關(guān)于清代法制的論點(diǎn)持有保留，我希望他們會(huì)被兩本書結(jié)合起來(lái)的論證論據(jù)說(shuō)服，至少會(huì)承認(rèn)清代和民國(guó)時(shí)期確實(shí)有許多普通老百姓使用法律制度來(lái)維護(hù)自己的合法權(quán)利，并且確實(shí)有許多縣令、法官是依法行事的。可是，我仍然擔(dān)心不少讀者對(duì)現(xiàn)在的和過(guò)去的法律制度成見殊深，不易動(dòng)搖，可能最終還是要通過(guò)直接閱讀清代和民國(guó)訴訟案件檔案之后才會(huì)改變成見。”（參見本書中文版序）這段序言不僅簡(jiǎn)略概括了本書的主題和方法，并且在某種意義上提示了閱讀本書的某種建議，即，閱讀本書最好要在閱讀第一本著作之后進(jìn)行，并且彼此參照。當(dāng)然，倘或我們手頭暫時(shí)沒(méi)有第一本書，徑直閱讀本書也無(wú)不可，本書生動(dòng)而簡(jiǎn)潔的語(yǔ)言，清晰而嚴(yán)謹(jǐn)?shù)慕Y(jié)構(gòu)，也足以引人入勝，我們會(huì)看到，作者討論的主題對(duì)于學(xué)過(guò)法律的人來(lái)說(shuō)并不十分陌生。尤其，本書對(duì)第一本書的主要論點(diǎn)（包括那些引起激烈討論和批評(píng)的論點(diǎn)）并沒(méi)有進(jìn)行根本修正，作者甚至希望通過(guò)兩本書的參照進(jìn)一步說(shuō)服那些對(duì)第一本書持有保留意見的讀者。當(dāng)然，我們?cè)陂喿x的過(guò)程中可能會(huì)問(wèn)，“作者在第一本書中提出了哪些論點(diǎn)，為什么會(huì)引起如此較多的關(guān)注和討論，本書又是怎樣和第一本書結(jié)合并且加強(qiáng)了第一本書的論點(diǎn)，以及，相對(duì)于第一本書而言，本書是否具有新的意義，倘若具有，那么這種意義是在觀點(diǎn)上，材料上，還是在方法上？”因此，我們需要首先簡(jiǎn)要介紹一下作者第一本書的主要觀點(diǎn)，然后在此基礎(chǔ)上再來(lái)討論本書的內(nèi)容。事實(shí)上，正如本文題目提示的那樣，某種意義上，本書也正是在和第一本書的比較和參照中得到凸現(xiàn)的。
三
在我看來(lái)，作者的第一本書之所以引起較多關(guān)注和討論的原因可以歸結(jié)為以下三個(gè)方面：
第一，作者學(xué)術(shù)領(lǐng)域從經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史等轉(zhuǎn)向?qū)τ诜�律制度的研究頗為值得關(guān)注。黃宗智本是一位成就卓著的史學(xué)家，他的《華北小農(nóng)經(jīng)濟(jì)與社會(huì)變遷》（中華書局1986年）、《長(zhǎng)江三角洲小農(nóng)家庭與鄉(xiāng)村發(fā)展》（中華書局1992年）、《中國(guó)研究的規(guī)范認(rèn)識(shí)危機(jī)：論社會(huì)經(jīng)濟(jì)史中的悖論現(xiàn)象》（香港：牛津大學(xué)出版社1994年）等著作都曾在學(xué)術(shù)界引起很大的反響。轉(zhuǎn)向?qū)τ诜�律制度的研究，是因�(yàn)樗�認(rèn)為“法律制度的研究結(jié)合了社會(huì)史與文化史。過(guò)去，社會(huì)經(jīng)濟(jì)史和文化史學(xué)者多分道揚(yáng)鑣，互不過(guò)問(wèn)。但在法律領(lǐng)域中，兩者是不可分離的。”[4]更為明確的說(shuō)，這種轉(zhuǎn)向更主要還來(lái)源于他對(duì)于自己在經(jīng)濟(jì)史研究中過(guò)分的唯物主義傾向以及文化主義將事實(shí)化約為“表象”的不滿，他認(rèn)為法律這個(gè)領(lǐng)域正好為關(guān)注事實(shí)的唯物主義傾向與關(guān)注表象的唯心主義傾向的互動(dòng)和結(jié)合提供了最有力的分析點(diǎn)。他說(shuō)，“法律史之所以對(duì)我有如此特殊的吸引力正是由于它促使我們不僅對(duì)待行動(dòng)還要對(duì)待表象，不僅要對(duì)待現(xiàn)實(shí)還要對(duì)待理想。比起其他的材料，法律文件更能闡明習(xí)慣性實(shí)踐和官方意識(shí)形態(tài)二者的邏輯，以及二者之間關(guān)系的邏輯。它們本身尤其便于尋找一些隱含的原則和遵循的邏輯。”[5]我們看到，這種學(xué)術(shù)的轉(zhuǎn)向不僅昭示著作者個(gè)人學(xué)術(shù)關(guān)懷的變化，而且也在一定程度上使法律制度的研究獲得了跨學(xué)科的意義，同時(shí)與社會(huì)科學(xué)領(lǐng)域中的主流問(wèn)題發(fā)生了關(guān)聯(lián)。
第二，作者運(yùn)用了一些新鮮或者較少被使用的材料，主要是地方訴訟檔案。其中包括1760-1850年間的四川巴縣檔案、1810-1900年間河北寶坻縣的檔案、以及1830-1890年間臺(tái)灣淡水分府和新竹縣的檔案，其中，淡新檔案已經(jīng)開放多年，但巴縣和寶坻的資料直到上個(gè)世紀(jì)八十年代才向研究者開放。還包括一些民國(guó)時(shí)期的訴訟檔案，即河北順義縣1910年代至1930年代間的128件民事案件，而這些檔案系首次使用。[6]作者認(rèn)為，訴訟檔案不僅在史料的使用上較少，更為關(guān)鍵的，就其性質(zhì)而言，它“同時(shí)包含有關(guān)表述和有關(guān)行動(dòng)的證據(jù)，意識(shí)與行為的分別研究不可能像訴訟案件的研究那樣顯示兩者之間的相互關(guān)聯(lián)。”[7]
第三，從內(nèi)容方面而言，作者書中的主要論點(diǎn)對(duì)于法律史學(xué)界的流行觀點(diǎn)構(gòu)成了直接挑戰(zhàn)。書中的中心論點(diǎn)是：清代的法律制度是由背離和矛盾的表達(dá)和實(shí)踐組成的。官方的表達(dá)和法律制度的實(shí)際運(yùn)作，既矛盾又統(tǒng)一。清代法律制度，一方面具有高度道德化的理想和話語(yǔ)，另一方面它在操作之中比較實(shí)際，能夠適應(yīng)社會(huì)實(shí)際和民間風(fēng)俗。這是這個(gè)制度之所以能夠長(zhǎng)期延續(xù)的秘訣。我們既不能只憑它自己的表達(dá)和意識(shí)形態(tài)來(lái)理解它，也不能只憑它的實(shí)際行為來(lái)理解它，而是要看到它表達(dá)和實(shí)踐雙方面的互相依賴和互相矛盾。它的表達(dá)不只決定了它的話語(yǔ)，也決定了它的許多行動(dòng)。
具體來(lái)說(shuō)，從清政府的表達(dá)方面來(lái)看，總的說(shuō)來(lái)，關(guān)于民事訴訟，清代官方表達(dá)出來(lái)的是這樣一幅圖像：（1）民事訴訟不多。首先是國(guó)家意識(shí)形態(tài)認(rèn)為這種訴訟不應(yīng)當(dāng)有。即使有，也不過(guò)是“細(xì)事”，中央政府不多關(guān)心，由州縣來(lái)“自理”。（2）再者，一般良民是不會(huì)涉訴的，如果涉訴，多半是受了不道德的訟師訟棍的唆使。還有，（3）縣官們處理民事訴訟案件的時(shí)候，一般是像父母親處理孩子們的爭(zhēng)執(zhí)那樣，采取的是調(diào)處的方法，用道德教誨子民，使他們明白事理，不都依法律判案。當(dāng)然，這樣的表達(dá)和清政府的仁政意識(shí)形態(tài)密切相關(guān)。
而法律制度運(yùn)作的實(shí)際情況呢？作者從訴訟案件檔案中看到了不同的圖像：首先，民事訴訟案件占了縣衙門處理案件總數(shù)的大約三分之一。簡(jiǎn)言之，清代官方話語(yǔ)所謂的“細(xì)事”案件，實(shí)際是地方衙門處理事務(wù)之中的極其重要和占相當(dāng)比例的一部分。第二，訴訟當(dāng)事人大多數(shù)是普通人民，上法庭多是迫不得已，為了維護(hù)自己的合法利益。作者從628件案件中鑒別了500名原告的身份背景，其中顯示他們不符合官方話語(yǔ)形容中的訴訟當(dāng)事人。第三，衙門處理糾紛的時(shí)候，要么讓庭外的社區(qū)和親族調(diào)解解決，要么就是法官聽訟斷案，依法律辦事。縣官本身極少進(jìn)行調(diào)解。作者從案件檔案的整理和統(tǒng)計(jì)中得出結(jié)論，清代法庭是很少像官方表達(dá)那樣，從事法庭調(diào)解的。[8]
不僅如此，作者在向我們展示上述官方表達(dá)與法律制度運(yùn)作實(shí)際圖景的同時(shí)，還進(jìn)一步闡述和加強(qiáng)了他在早先文章中業(yè)已提出的開創(chuàng)性論題：即，國(guó)家社會(huì)二元理論并不適合中國(guó)傳統(tǒng)社會(huì)，包括中國(guó)法律制度史的研究，同時(shí)，他相應(yīng)提出了一個(gè)國(guó)家、第三領(lǐng)域、社會(huì)的歷史分析框架。[9]他認(rèn)為，廣義的清代法律制度在其運(yùn)作之中，同時(shí)包含國(guó)家官方的“正式”的司法制度和民間的“非正式”糾紛處理制度，一是以國(guó)法和審判為主的，一是以妥協(xié)和調(diào)解為主的。另外，正式和非正式的制度相互影響，相互作用，知縣對(duì)各個(gè)狀詞的批詞，當(dāng)事人一般都能看到，這樣知縣的批詞會(huì)在正式堂詢之前影響到社區(qū)調(diào)解的進(jìn)展。同時(shí)，在社會(huì)進(jìn)行的調(diào)解，如果成功，正式制度進(jìn)行中的訴訟便會(huì)中止。像這樣由國(guó)家法庭和民間調(diào)解相互作用組成的空間，作者稱之為法律制度中的“第三”或“中間”領(lǐng)域。更進(jìn)一步，作者在該書中還試圖與過(guò)去影響較大的馬克斯·韋伯理論進(jìn)行對(duì)話。作者認(rèn)為，韋伯在構(gòu)造抽象類型那部分的寫作中，企圖把中國(guó)作為西方的“它者”，把西方近代等同于“理性”的“形式主義”法制，中國(guó)等同于非理性的“實(shí)體性”“卡地”法。而這個(gè)二元對(duì)立是不符歷史實(shí)際的。黃宗智在書中從韋伯提出的“實(shí)體理性”嘗試性命題出發(fā)，加以新的解釋和延伸，說(shuō)明中國(guó)法律制度乃是一個(gè)由矛盾的表達(dá)和實(shí)踐共同組成的，是一個(gè)包含既背離而又抱合因素的統(tǒng)一體。它的正式制度和非正式制度，以及它的君主集權(quán)世襲主義（patrimonialism）意識(shí)形態(tài)和它的官僚制（bureaucracy）實(shí)踐，一如它的道德化表達(dá)和實(shí)際性運(yùn)用，乃是一個(gè)制度之中的兩方面。而正是兩者的既對(duì)立又統(tǒng)一，組成了清代法律制度的根本性質(zhì)。[10]
無(wú)疑，黃宗智這些論點(diǎn)對(duì)于中國(guó)法律史的一般流行觀點(diǎn)構(gòu)成了挑戰(zhàn)。其中最富代表性的就是他與日本學(xué)者滋賀秀三及其學(xué)生寺田浩明之間的爭(zhēng)論。[11]黃宗智將他們之間的爭(zhēng)論概括為三個(gè)方面：一是出于誤解的。二是對(duì)于一個(gè)實(shí)證問(wèn)題上的分歧。第三個(gè)分歧則是他認(rèn)為的真正的分歧，即在方法上和歷史觀上的分歧。黃宗智認(rèn)為，滋賀秀三他們研究法制的方法，主要沿襲了德國(guó)傳統(tǒng)的法理學(xué)，要求抓住一個(gè)法律傳統(tǒng)的、甚至于整個(gè)社會(huì)和文化的核心原理，滋賀秀三特別強(qiáng)調(diào)情理法的結(jié)合。而作者認(rèn)為自己的研究方法，首先要求區(qū)別不同層次的官方表達(dá)，再注意到官方表達(dá)和民間表達(dá)的不同，并十分注意這種表達(dá)和實(shí)踐的背離，認(rèn)為這往往是關(guān)鍵問(wèn)題之所在。黃宗智認(rèn)為，滋賀秀三對(duì)情理法原理的分析，主要是對(duì)官方表達(dá)的分析，雖然有一定的價(jià)值，但并不能等同于法律實(shí)踐和整個(gè)法律制度。此外，作者認(rèn)為研究社會(huì)史出身的學(xué)者注重在一個(gè)結(jié)構(gòu)環(huán)境中，不同當(dāng)事人所作出的抉擇，而滋賀秀三則基本不理會(huì)這個(gè)問(wèn)題。
有趣的是，爭(zhēng)執(zhí)的另一方，寺田浩明教授在承認(rèn)黃宗智的觀點(diǎn)“有相當(dāng)?shù)某闪⒒�礎(chǔ)和意義”之外，卻將其觀點(diǎn)的適應(yīng)性限定在了一定的范圍之內(nèi)，即“在民國(guó)以來(lái)的近代法制前期來(lái)看”，以及“尤其就財(cái)產(chǎn)法領(lǐng)域的實(shí)際操作而言”。[12]進(jìn)而，他認(rèn)為總體而言，黃宗智的整個(gè)理論構(gòu)成相當(dāng)勉強(qiáng)，其內(nèi)容中包含的邏輯上、史料考證上的問(wèn)題點(diǎn)也相當(dāng)明顯。他認(rèn)為，黃宗智理論結(jié)構(gòu)上的勉強(qiáng)歸根到底來(lái)自于越過(guò)聽訟與民間民事習(xí)慣的大致對(duì)應(yīng)這種事實(shí)性關(guān)系，而直接得出了“依法保護(hù)權(quán)利”這一規(guī)范性命題。而立足于這樣的理論來(lái)批評(píng)滋賀秀三給清代聽訟性質(zhì)下的結(jié)論，，即“調(diào)解論”，顯然也是無(wú)力的。他認(rèn)為，黃宗智的工作實(shí)際上意味著以西歐近代型的審判模式為藍(lán)本，并從清代聽訟中也找出與此相符的要素。通過(guò)這項(xiàng)工作證明了聽訟發(fā)揮的功能比從前所理解的更近似于近代型的民事審判。而另一方面，滋賀秀三論證的卻是兩種類型之間在規(guī)范性原理上的差異，從方法論的角度看，功能在事實(shí)上的相似并不能消除這種原理性差異。而在黃的討論中，原理或類型上是否存在根本差異的問(wèn)題卻一直未被提及，就好像兩種類型之間的原理性一致是不言而喻的事實(shí)似的。他得出結(jié)論說(shuō)，這樣的批評(píng)當(dāng)然不可能真正觸及滋賀秀三的理論。[13]我們看到，頗有意思的是，黃宗智認(rèn)為滋賀秀三的問(wèn)題來(lái)自“沿襲了德國(guó)傳統(tǒng)的法理學(xué)”，而寺田浩明則認(rèn)為黃宗智的問(wèn)題來(lái)自“以西歐近代型的審判模式為藍(lán)本”，換言之，雙方都認(rèn)為對(duì)方犯了某種刻板應(yīng)用西方理論的毛病。
拋開上面雙方各執(zhí)一詞的批評(píng)，值得注意的是，寺田浩明十分精當(dāng)?shù)刂赋隽耍�滋賀秀三和黃宗智之間的分歧可以歸結(jié)為觀察途徑或理論起始點(diǎn)的不同。具體而言，滋賀秀三作為其立論基礎(chǔ)的是中國(guó)法文化與西方法文化之間的類型對(duì)比，而黃宗智始終關(guān)心的卻是清代法秩序與中華民國(guó)法秩序，以至與改革開放、市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)化以后的現(xiàn)代中國(guó)法秩序之間的歷史繼承關(guān)系。中華民國(guó)法制的輪廓無(wú)論從法律概念還是從制度來(lái)看，確實(shí)都是從歐美引進(jìn)的。但是正因?yàn)樵谇宄�的階段，社會(huì)里已經(jīng)存在著接受西方制度的土壤，才使清末民初變法即引進(jìn)西洋法制成為可能。在清代就已經(jīng)能看到民眾頻繁的把訴訟提交國(guó)家的法庭，而國(guó)家也努力對(duì)此進(jìn)行了處理。寺田浩明由此猜測(cè)黃宗智理論的出發(fā)點(diǎn)，即，面對(duì)上述現(xiàn)象，倘或以不同于西歐的審判為由而將其理解為“不是審判”的觀點(diǎn)是成問(wèn)題的。
我們看到，寺田浩明對(duì)于滋賀秀三和黃宗智之間分歧的概括已經(jīng)觸及了有關(guān)中國(guó)現(xiàn)代性的基本問(wèn)題，即，中國(guó)的歷史，包括法律制度的歷史，在世界史的視野中究竟是否獨(dú)特的？中國(guó)歷史的傳統(tǒng)和現(xiàn)代，究竟是“古今之別”還是“中西之別”？某種意義上，滋賀秀三認(rèn)為中國(guó)的法律史具有不同于西方的獨(dú)特性，因此，他才得出了中國(guó)法秩序具有“情理法”的特征。而黃宗智則并不贊成這種文化相對(duì)主義，即極端意義上的“法律的地方性”（吉爾茲語(yǔ)），他通過(guò)考察清代至民國(guó)乃至中國(guó)1949年之后的法律制度，試圖找到“關(guān)于一幅中國(guó)歷史變遷的動(dòng)力和形式的內(nèi)容連貫一致的圖畫，這幅圖畫既是經(jīng)驗(yàn)的又是理論的，同時(shí)又沒(méi)有陷入上面所勾劃出的種種陷阱（即西方中心主義和文化相對(duì)主義）”，甚至，“我們可以提出這樣的問(wèn)題：在這些歷史演變型式中，哪一種可能與中國(guó)未來(lái)的另一種圖景相關(guān)連？”[14]。盡管在寺田浩明看來(lái)，[15]黃宗智依然存在著無(wú)意識(shí)的把西歐近代的市民法模型作為普遍的發(fā)展模式引入到清代的研究中去的問(wèn)題。那么，黃宗智關(guān)于清代法律制度之后的第二本書，也即關(guān)于清代與民國(guó)法律制度的比較研究又會(huì)是怎樣的呢？
四
正是在上面我們討論黃宗智第一本書的過(guò)程中，我們可以了解關(guān)于本書的背景性知識(shí)，以及作者為什么在本書序言中提到兩本書要結(jié)合起來(lái)閱讀，并且希望讀者會(huì)被兩本書結(jié)合起來(lái)的論證論據(jù)說(shuō)服的原因。其中的邏輯似乎是明顯的：由于民國(guó)法律制度和現(xiàn)代法律制度在性質(zhì)和實(shí)踐上具有很大的相似性，于是，通過(guò)對(duì)于民國(guó)與清代法律制度和實(shí)踐的對(duì)比，則可以間接的得出關(guān)于清代法律制度和實(shí)踐的看法。換言之，某種程度上，上面是一種“以今知古”的方式，而比較的方法則在其中起到了關(guān)鍵的樞紐作用。當(dāng)然，一如前述，作者并不是以“知古”作為目的，而是試圖找出“關(guān)于一幅中國(guó)歷史變遷的動(dòng)力和形式的內(nèi)容連貫一致的圖畫，以及，在這些歷史演變型式中，哪一種可能與中國(guó)未來(lái)的另一種圖景相關(guān)連？”，從這個(gè)角度而言，毋寧說(shuō)作者的關(guān)懷依然是在中國(guó)的現(xiàn)在以及未來(lái)。事實(shí)上，作者在本書導(dǎo)論開篇即在相當(dāng)程度上印證了上述邏輯，“本書提出這樣一個(gè)問(wèn)題：從20世紀(jì)初開始到新中國(guó)成立之前，中國(guó)的民事法律制度經(jīng)歷了怎樣的變化與不變？提出此問(wèn)題當(dāng)然也是問(wèn)什么是‘中國(guó)’或‘傳統(tǒng)’，什么是‘西方’或‘現(xiàn)代性’，以及這些方面之間的內(nèi)在聯(lián)系與互相作用”。[16]在我看來(lái)，作者開篇提出的這一問(wèn)題不僅是本書的主旨所在，甚至也是作者整個(gè)關(guān)于中國(guó)法律制度研究的主要關(guān)懷。
作者在本書導(dǎo)論中提到作者關(guān)于清代到民國(guó)法律制度研究重點(diǎn)的一個(gè)轉(zhuǎn)變，即，起初打算以1900年至1930年代的過(guò)渡期為重點(diǎn)，側(cè)重于清朝最后十年的法律改革朝向國(guó)民黨民法與刑法典的轉(zhuǎn)變。但隨著研究的進(jìn)展，作者發(fā)現(xiàn)要回答自己提出的問(wèn)題，不能僅只考察過(guò)渡期本身。民事法律制度的變化要在清末改革之前以及國(guó)民黨掌權(quán)之后的比較中才顯得清晰。因此作者將研究主題演化為對(duì)于清代與國(guó)民黨民事法律制度的比較分析，主要集中在1860年至1900年間與1930年至1949年間的比較，超出過(guò)渡期本身。反而將過(guò)渡期的三章作為了本書的背景性部分來(lái)討論。我們看到，這個(gè)研究重點(diǎn)的轉(zhuǎn)變?cè)谙喈?dāng)程度上也昭示著：法律制度和實(shí)踐的變化并不會(huì)也不可能與朝代的更迭呈現(xiàn)出嚴(yán)密的一致性，進(jìn)而，如何適應(yīng)（而非破壞）這種法律的特性，實(shí)在是立法者的重要使命。事實(shí)上，作者所描述的清末法律改革以及國(guó)民黨法律改革并未采取某種“激進(jìn)變革”的方式，而是在相當(dāng)程度上順應(yīng)了上述法律的特性。
本書并非是一項(xiàng)關(guān)于清代與國(guó)民黨民國(guó)法律之間所有差異進(jìn)行全面比較的研究，而只注重那些與社會(huì)生活有最大關(guān)聯(lián)的部分。而選擇議題主要依照檔案案例紀(jì)錄中的訴訟頻率為基準(zhǔn)。這些議題內(nèi)容分別歸屬于國(guó)民黨民法典（總則之外）的四大編：“物權(quán)”編下的典賣土地與田面權(quán)；“債”編下的不履行債務(wù)責(zé)任；“親屬”編下的結(jié)婚、離異與通奸中婦女的“抉擇”；以及“繼承”編下的贍養(yǎng)父母。
在我看來(lái)，正如本書書名提示的那樣，比較的方法可以視為本書的最大特色。在“如何進(jìn)行比較”的方面，作者提到，在每一個(gè)案例中他都會(huì)首先考慮清代法律與民國(guó)法律的不同邏輯。兩者面對(duì)不同的社會(huì)秩序，一個(gè)是小農(nóng)（雖然部分商業(yè)化了）社會(huì)秩序，一個(gè)是資產(chǎn)階級(jí)社會(huì)秩序。而比較兩者的意圖在于把一方作為另一方的參照面，以便揭示出兩者的一些基本特性，這是“為什么要進(jìn)行比較”的方面，我們?cè)谇懊嬉惨颜摷啊Ｔ诒容^過(guò)程中需要注意的問(wèn)題方面，作者依然念念不忘要避免兩種陷阱，“重要的是要避免西方式的或歐洲中心論的先入之見。我們要自覺(jué)地批評(píng)那種現(xiàn)代西方對(duì)非西方‘另類’的優(yōu)越性假定。從清代法律到模仿西方的國(guó)民黨法律的轉(zhuǎn)變并非像某些大陸學(xué)者堅(jiān)持的那樣是由落后的封建法律向資本主義法律的簡(jiǎn)單轉(zhuǎn)變，也不是由非理性向理性、由實(shí)體主義/工具主義者‘卡地法’向馬克斯·韋伯所謂現(xiàn)代法的轉(zhuǎn)變，或由假定的中國(guó)沒(méi)有民法到開明地采用現(xiàn)代西方民法的轉(zhuǎn)變。從一開始我們就要摒棄此類直線發(fā)展的、歐洲中心論的看法。然而我們也不應(yīng)堅(jiān)持‘中華帝國(guó)也有’的另一個(gè)極端，給我們自己提出任務(wù)去證明清代法律也具有合同與市場(chǎng)關(guān)系的資本主義因素，或清代法律也具備韋伯式的理性，或中國(guó)也具有西方民法的傳統(tǒng)。這種論點(diǎn)根本上與上述論點(diǎn)同樣地惟西方獨(dú)尊，因?yàn)樗�假定現(xiàn)代西方乃放之四海而皆準(zhǔn)的普遍標(biāo)準(zhǔn)，和正宗的現(xiàn)代化理論并無(wú)不同。”[17]作者摒棄了單純進(jìn)行價(jià)值層面上高下比較的方式，而著力于描述。用作者的話來(lái)說(shuō)，“我們需要問(wèn)的是一方如何使另一方顯得更為清楚，而不是假定（無(wú)論多含蓄）此方或彼方的優(yōu)越性，或試圖堅(jiān)持它們完全等同。我們的目的應(yīng)該在于闡明兩者的內(nèi)在邏輯與囿于文化的不同特性。在好的比較中，任何一方應(yīng)成為使相反方更清楚的參照。不過(guò)同時(shí)我們也不能止步于僅僅把兩者簡(jiǎn)單對(duì)立。”[18]正是由這樣進(jìn)行比較的原則出發(fā)，作者認(rèn)為，不僅要揭示出比較雙方各自特點(diǎn)的“對(duì)照和差異，同時(shí)也要闡明雙方之間的“協(xié)調(diào)與適應(yīng)”。為了解這些變化與連續(xù)的具體內(nèi)容，必需摒棄傳統(tǒng)對(duì)現(xiàn)代、中國(guó)對(duì)西方的二元推論結(jié)構(gòu)。變化與連續(xù)的過(guò)程涉及兩者間多側(cè)面的相互作用，既有妥協(xié)/適應(yīng)也有反對(duì)/對(duì)抗，每一方都同時(shí)牽涉到法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐的多個(gè)層面。
由此我們看到，作者將上述比較的原則和方法貫穿于三個(gè)層面：即成文法、民間習(xí)俗及司法實(shí)踐。作者認(rèn)為，對(duì)清代與民國(guó)時(shí)期的確切比較不能僅以成文法為基礎(chǔ)，因?yàn)槟菢訒?huì)夸大實(shí)際的變化。清代與國(guó)民黨法律不同的指導(dǎo)意識(shí)形態(tài)與社會(huì)取向的確重要，但它們的不同也可能掩蓋了習(xí)俗的基本延續(xù)及法典的實(shí)用條例與法庭的實(shí)際行為對(duì)習(xí)俗所作的重要讓步。通過(guò)以上三個(gè)層面之間相互作用的考察，我們有可能了解自清代至于民國(guó)間民事法律制度的變化與連續(xù)。
我們知道，作者在第一本書中也運(yùn)用到了比較的方法，事實(shí)上，貫穿第一本書的主線就是關(guān)于表達(dá)和實(shí)踐的比較。不過(guò)，第一本書的比較主要涉及到一個(gè)朝代的官方表達(dá)與司法實(shí)踐的比較，這在處理上只將其描述和羅列即可。而本書的主題則涉及到了清代、民國(guó)以及過(guò)渡時(shí)期的關(guān)于法典、習(xí)俗和司法實(shí)踐三個(gè)層面的比較，因此比較的難度更大。相應(yīng)地，在比較中就更需要某種超越價(jià)值評(píng)判進(jìn)行比較的自覺(jué)。實(shí)際上，作者在本書結(jié)尾也總結(jié)了自己的比較方法。他認(rèn)為，在本書對(duì)于晚清法律與模仿西方模式的國(guó)民黨法律時(shí)，試圖超出現(xiàn)代主義的假設(shè)看問(wèn)題。“目的在于闡明兩者經(jīng)過(guò)明言以及未經(jīng)明言的合理性，沒(méi)有認(rèn)為此優(yōu)于彼。我的意思是通過(guò)把每一方都當(dāng)作另一方的澄清性陪襯而把兩者概念化和相對(duì)化。從這點(diǎn)上看，本研究的精神很有點(diǎn)后現(xiàn)代主義理論的精神，也有試圖超越舊社會(huì)史中的含蓄的唯物主義的，曾被稱為‘新文化史’的味道。”[19]從這個(gè)角度而言，相對(duì)于作者的第一本書，本書除了在內(nèi)容和邏輯上承接了第一本書之外，還具有了某種新的方法論上的意義。
貫穿本書的主題可以歸納為以下四個(gè)方面。首先是清代法律和習(xí)俗有關(guān)民事的概念結(jié)構(gòu)，亦即邏輯。其次為清代現(xiàn)實(shí)中的司法實(shí)踐，案件紀(jì)錄告訴我們成文法如何被應(yīng)用以及它在人們生活中意味著什么。接下來(lái)是20世紀(jì)立法者對(duì)法律中現(xiàn)代概念的追尋，先是照搬西方模式、后是提倡西方法律與中國(guó)傳統(tǒng)的結(jié)合。最后談到國(guó)民黨法院如何斡旋于立法者的意圖與當(dāng)時(shí)的社會(huì)風(fēng)俗之間。
本文不可能詳細(xì)介紹本書中種種比較的具體結(jié)論。事實(shí)上，作者在延續(xù)了第一本書基本觀點(diǎn)的同時(shí)，在具體的比較中揭示了許多富于啟發(fā)性的論點(diǎn)。即使在已經(jīng)研究頗多的晚清法律改革和國(guó)民黨法律改革的史料闡述方面，也給人耳目一新的感覺(jué)。不能不讓人贊嘆作者史學(xué)功底的深厚。
當(dāng)然，在閱讀本書以及第一本書的過(guò)程中，縈繞于心的一個(gè)最大疑問(wèn)來(lái)自對(duì)于史料本身性質(zhì)的追問(wèn)。黃宗智教授認(rèn)為訴訟案件檔案同時(shí)包含有關(guān)表達(dá)和行動(dòng)的證據(jù)，這是他全部法律史著作的前提性論點(diǎn)。問(wèn)題在于，訴訟案件檔案基本上是由官方制作和整理的，根本而言，它們本身就是官方意識(shí)形態(tài)（或者說(shuō)官方表達(dá)）指導(dǎo)下的產(chǎn)物，在此種情況下，它們又能在何種意義和何種程度上反映民間行動(dòng)的實(shí)際圖景？打個(gè)比方而言，倘或幾百年后研究今天的法律制度，那么，我們今天的法院訴訟檔案又能在何種意義和何種程度上反映今天的法律制度狀況？
五
本世紀(jì)享譽(yù)史學(xué)界的年鑒學(xué)派從人出發(fā)開辟了一種新的歷史——總體史的道路。年鑒學(xué)派的代表人物費(fèi)弗爾和布洛赫認(rèn)為，他們所倡導(dǎo)的這種總體史包含了整個(gè)人類的生活。而要進(jìn)行總體史研究，這就必須打破所有學(xué)科和領(lǐng)域的嚴(yán)格界限和分離的狀態(tài)，對(duì)人類生活的各方面因素進(jìn)行跨學(xué)科的綜合研究。為此，他們呼吁道：目前，一方面史學(xué)家在研究過(guò)去的文獻(xiàn)史料時(shí)，使用著陳舊的方法，另一方面，從事社會(huì)、經(jīng)濟(jì)研究的學(xué)者日益增多。這兩個(gè)方面的研究者，互不理解，互不通氣。現(xiàn)在，在歷史學(xué)家之間，在從事其他研究的專家之間，存在著一種不相往來(lái)的閉塞狀況。倘若一個(gè)學(xué)者除了埋首于各自的專長(zhǎng)，耕耘各自的學(xué)術(shù)園地外，更能觀察鄰居工作的進(jìn)展，那就最好不過(guò)了。可是，高聳的圍墻往往擋住了遠(yuǎn)景。我們之所以站出來(lái)大聲疾呼，就是針對(duì)這種可怕的分割狀態(tài)。[20]
在我看來(lái)，中國(guó)法學(xué)界在很大程度上也存在著上述學(xué)術(shù)和領(lǐng)域的嚴(yán)格界限和分離問(wèn)題。法學(xué)的各個(gè)專業(yè)之間，部門法學(xué)與理論法學(xué)之間，法學(xué)和其他人文社會(huì)科學(xué)之間缺少交流，甚至彼此輕視；更有甚者，一些學(xué)者“跑馬占地”，劃定“勢(shì)力范圍”、一些高校院系為獲取資源而“謀求碩士、博士點(diǎn)、重點(diǎn)基地”；研究問(wèn)題常常并非基于對(duì)于理論的熱情和現(xiàn)實(shí)的關(guān)懷，而是服務(wù)于理論之外的某種動(dòng)機(jī)，如此種種，不一而足。
在這樣的背景下，黃宗智先生的著作及其試圖綜合社會(huì)史、文化史和制度史的努力，對(duì)我們而言，不僅構(gòu)成某種智識(shí)上的挑戰(zhàn)，更獲得了某種智識(shí)之外的意義。或許，我們也該呼喚某種“總體性”的法學(xué)？




【注釋】
[1] 講演全文請(qǐng)參見黃宗智：“中國(guó)法律制度的經(jīng)濟(jì)史、社會(huì)史、文化史研究”，《北大法律評(píng)論》第2卷第1輯，法律出版社1999年，頁(yè)358-383。
[2] 參見黃宗智：《民事審判與民間調(diào)解：清代的表達(dá)與實(shí)踐》，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1998年。后此書經(jīng)作者稍作修訂后再版，并更換了書名和出版社，參見黃宗智：《清代的法律、社會(huì)與文化：民法的表達(dá)與實(shí)踐》，上海書店出版社2001年。
[3] 參見《北大法律評(píng)論》第1卷第2輯“編后小記”，法律出版社1999年，頁(yè)719。
[4] 參見前注2揭，總序。
[5] 參見黃宗智：“學(xué)術(shù)理論與中國(guó)近現(xiàn)代史研究：四個(gè)陷阱和一個(gè)問(wèn)題”，強(qiáng)世功譯，賀照田（主編）《學(xué)術(shù)思想評(píng)論》第5輯，遼寧大學(xué)出版社1999年。
[6] 參見前注2揭，頁(yè)3-4。
[7] 前注2揭，總序。
[8] 前注2揭，重版代序。
[9] 參見Huang, Philip C.C., “Between Informal Mediation and Formal Adjudication: The Third Realm of Qing Civil Justice”, in Modern China, Vol. 19, No.3, 1993, pp.251-298. 有關(guān)該書的一些中文介紹，可以參見陶榕對(duì)于Civil Law in Qing and Republican China一書的書評(píng)，《北大法律評(píng)論》第1卷第1輯，法律出版社1998年，頁(yè)223-229。
[10] 前注2揭，重版代序。
[11]有關(guān)的一些情況，可以參見王亞新、梁治平（編）：《明清時(shí)期的民事審判與民間契約》，法律出版社1998年。以及寺田浩明：“清代民事審判：性質(zhì)及意義——日美兩國(guó)學(xué)者之間的爭(zhēng)論”，王亞新譯，《北大法律評(píng)論》第1卷第2輯，頁(yè)603-617。
[12] 參見寺田浩明前注11揭文，頁(yè)612。
[13] 同上文，頁(yè)613-614。
[14] 參見前注5揭文。
[15] 參見寺田浩明前注11揭文，頁(yè)616。
[16] 參見黃宗智：《法典、習(xí)俗與司法實(shí)踐：清代與民國(guó)的比較》，上海書店出版社2003年，頁(yè)1。
[17] 同上揭，頁(yè)3。
[18] 同上揭。
[19] 同上揭，頁(yè)200。
[20] 參見保羅·利科：《法國(guó)史學(xué)對(duì)史學(xué)理論的貢獻(xiàn)》，王建華譯，上海社會(huì)科學(xué)出版社1992年，頁(yè)17-18。

編者注：本文摘自《法律書評(píng)》（第2輯）。

========================================= 本欄書評(píng)僅代表撰寫者個(gè)人觀點(diǎn)========================================