初識法人類學(xué)《初民的法律》書評 —— 查看此書介紹

張敏 2006-11-23 10:51:38

一、霍貝爾先生簡介
霍貝爾先生（E. Adamson Hoebel,1907-1993）是美國當(dāng)代著名的法人類學(xué)家，研究原始法的權(quán)威。他早年于哥倫比亞大學(xué)獲得人類學(xué)博士學(xué)位，后來在明尼蘇達大學(xué)任人類學(xué)教授。他曾作為“東西方文化中心”(the East-West Center)的高級研究人員，并在“行為科學(xué)高級研究中心”(the Center for Advanced Study in the Behavioral Sciences)從事研究。
霍貝爾先生的著述頗豐，主要著作有：《科曼奇印第安人的政治組織和法律方式》（1940年）[1]，《切依因納人的習(xí)俗》（與著名法學(xué)家卡爾·盧埃林合著，1941年）[2]，《運用于原始法研究的基本法律概念》（發(fā)表于《耶魯法學(xué)雜志》，1942年）[3]；曾與另一位學(xué)者合作，翻譯了荷蘭法人類學(xué)家哈爾的經(jīng)典名著：《印度尼西亞習(xí)慣法》[4]。
《初民的法律——法的動態(tài)比較研究》（The Law of Primitive Man——A Study In Comparative Legal Dynamics）是霍貝爾先生的一本力作，為作者帶來了很高的學(xué)術(shù)聲譽。該書初版于1954年，由哈佛大學(xué)出版社印行。當(dāng)時歐文·卡普蘭在《美國社會學(xué)雜志》撰文稱：“這本書是對我們所知的原始法總檢討的最佳作品……它適讀于人類學(xué)者、法律工作者和職業(yè)社會科學(xué)工作者……”《耶魯法學(xué)雜志》刊登了倫哈德·亞當(dāng)?shù)脑u價：“這本著作肯定會成為將來社會人類學(xué)和法理學(xué)學(xué)生學(xué)習(xí)原始法的教科書。”[5]據(jù)羅致平先生在該書中譯本“校者前言”里介紹，此書問世后，一直印行不衰，被陸續(xù)譯成德、意、日等多國文字，其日文版的譯者千葉正士和中村孚美兩位教授將書易名為《法人類學(xué)的基礎(chǔ)理論》。該書的學(xué)術(shù)地位，由此可略見一斑。
二、《初民的法律》一書的概要介紹
全書的內(nèi)容分三個部分，含十二章，依次是：第一部分，“原始法的研究”，第一至四章；第二部分“原始法的幾種形式”，第五至九章；第三部分，“法律與社會”，第十至十二章。作者在“原序”中說，“本書在論及法和人類學(xué)的安排上，首先將闡述一套思考和研究初民社會的法的方法。第二部分，參照重要的司法前提原理，以及它們轉(zhuǎn)換成法律形式和行為的方式，來分析七種原始文化”；第三部分對法的功用等宏觀問題作了綜合性的研究。以下筆者擬簡要介紹本書的主要內(nèi)容：
第一章，講法的文化背景。法是文化的有機組成部分，研究特定社會的法離不開對相應(yīng)文化的把握和理解。社會選擇理論奠定了作者行為主義研究的基礎(chǔ)：每個社會必須在其文化中選擇數(shù)量有限的、能密切配合的行為方式，并拒絕相反的行為方式，但留有彈性。（頁12-13）作者采納奧蒂斯·李關(guān)于法的前提原理理論，以此塑造案例研究方法，并貫徹于本書始終。這一理論的要點為：（1）每一種文化，均代表著一個個人的或集體的從整個人類潛在可能的行為方式中所作的一種有限的選擇。（2）選擇依據(jù)前提原理作出。（3）社會均有一套完整而連貫的行為方式、組織結(jié)構(gòu)或人際關(guān)系的制度。（頁17-18）
第二章，要給“法”下個定義。首先，明確了法有三個特征：
（1）特許的強制力。“威脅使用或?qū)嶋H運用人身的強制，是就一合法的原因，用一合法的方法，在一合法的時間內(nèi)，由一有權(quán)力的主體來行使。這使法律的制裁同其他的社會規(guī)范相區(qū)別。”（頁28-29）
（2）官方的權(quán)威。指“普通或特別認(rèn)可的作為合法行使人身強制的人，是社會權(quán)威的派生。……他不是也不可能僅代表自己、他的家庭或其氏族而行為，他享有該社會與此案無利害關(guān)系的其他社會成員明示或默示的支持。”（頁29）
（3）常規(guī)性。它是法與一切其他的文化規(guī)范所共有的屬性。
最后，作者提出了一個經(jīng)典的法的定義：“法是這樣一種社會規(guī)范，當(dāng)它被忽視或違犯時，享有社會公認(rèn)的特許權(quán)的個人或團體，通常會對違犯者威脅使用或事實上使用人身的強制”。（頁30）
霍貝爾的定義，堪稱法理學(xué)界對法的經(jīng)典表述之一。這個定義采取了行為主義的視角，代表了人類學(xué)家對法的認(rèn)識，是法人類學(xué)的一項重要成果。這個定義在法學(xué)著作，尤其是法人類學(xué)和法理學(xué)著作中被經(jīng)常提起，并為國內(nèi)外法學(xué)家所津津樂道。有的學(xué)者在其文章的開頭，將霍貝爾的定義與韋伯的定義相提并論，作為具體研究的理論前提，[6]可見霍氏定義的份量。
第三章，確立案例研究方法。與前人采用的理想規(guī)則研究方法（做問卷調(diào)查）和描述研究方法（民族志寫作）相比，案例研究方法的優(yōu)點在于：（1）避免法的抽象化、形式化，與現(xiàn)實的生活緊密相聯(lián)；（2）以研究糾紛解決為中心，在關(guān)注實體法內(nèi)容的同時，也重視程序法問題。案例研究方法的傾向是歸納，運用這種研究方法，就是從眾多的案例分析中求得原始法的規(guī)范。“這是科學(xué)的研究方法。——是一個從特殊到一般，再通過對一般的進一步檢驗回到特殊的過程。”（頁38）從本書的寫作上來看，案例研究方法在原始法研究中的運用，基本上表現(xiàn)為首先歸納提出十來個某個原始文化的前提原理及其推論，然后依具體的法律問題用比較詳細的實際案例闡釋前提原理的規(guī)范機制。依筆者的理解，這些前提原理是特定社會中若干最重要的文化規(guī)范，類似于我們現(xiàn)代人熟悉的憲法規(guī)范。
第四章，采用霍菲爾德（Hohfeld）理論作為原始法研究的術(shù)語體系。霍菲爾德是二十世紀(jì)二十年代美國著名的分析法學(xué)派代表人物，代表作為《在司法推理和其他論著中所運用的基本法律概念》（紐黑文，1923年）。霍菲爾德認(rèn)為，一切法律關(guān)系都是發(fā)生于人與人之間的，每個法律關(guān)系都是雙方面的，可以化解為最基本的四組關(guān)系，用八個基本法律概念來表述：
甲方 乙方
（1） 請求權(quán)(Demand-right)————義務(wù) (Duty)；
（2） 特許權(quán)(Privilege-right)————無請求權(quán)(No-demand-right)；
（3） 權(quán)能 (Power) ————責(zé)任 (Liability)；
（4） 豁免權(quán)(Immunity) ————無權(quán)能 (No-power)。（P.51）
霍貝爾先生是霍菲爾德理論的追隨者，認(rèn)為霍氏理論具有以下優(yōu)點：（1）用霍菲爾德的概念來描述原始材料是可行的；（2）這種描述方法增強了人們對案件的感性認(rèn)識，更明確了所在的問題和含義以及法律上的有關(guān)限制；（3）運用霍菲爾德的概念來替代一切過于寬泛的和不恰當(dāng)?shù)男g(shù)語詞匯，就可以避免一些不必要的爭執(zhí)和混亂，例如關(guān)于某些原始的財產(chǎn)形式是“私有的”還是“公有的”糾纏。（頁59）
第五章，研究愛斯基摩人的法。愛斯基摩人約有2萬人，分布在北美北部沿海地區(qū)，依靠初級的狩獵謀生，主要捕殺海豹、鯨魚和馴鹿。愛斯基摩人形成若干地方群體，每個地方群體包含約12個家庭，人數(shù)往往在100人以下；各個地方群體之間鮮有交往。在愛斯基摩人社會里，宗教禁忌很多，規(guī)范著人們方方面面的生活。前提原理之一為“生活艱難，維持生存的水準(zhǔn)很低”。由此，就不難理解：殺嬰、殺病殘者、殺衰老者以及自殺，都是行使特許權(quán)的行為，它們是社會認(rèn)可的殺人。
愛基斯摩人可能是迄今所知最為原始的初民社會，其世俗領(lǐng)袖的產(chǎn)生情況對于研究公共權(quán)力的誕生和發(fā)展具有十分重要的借鑒意義：“頭人就是那些善于打獵，‘熟悉傳統(tǒng)、習(xí)俗、節(jié)日儀禮，并遠遠超出公眾的一般水平，以及作為該社區(qū)的主要領(lǐng)導(dǎo)者，他的意見為公眾聽從并遵照執(zhí)行的人’。這就是在未開化的人類社會中政治權(quán)威的萌芽。”（頁89）
殺人往往起因于兩性關(guān)系的混亂，血親復(fù)仇得到社會的默許，然而殺人慣犯卻是社會的極大公害，須被清除。“一次殺人的行為是一種私法上的過錯，由被害人的親屬予以補救；多次犯有殺人行為的人，則被視為危害公共利益的罪犯，由該社區(qū)的代理人將其處死。”（頁96）
斗歌是愛斯基摩人最出名的糾紛解決方式，可以適用于解決殺人以外的一切糾紛，通常多為通奸案件。糾紛當(dāng)事人親自或者托人運用傳統(tǒng)的曲調(diào)格式，將己方的控訴或辯解編入歌詞，當(dāng)眾高聲宣唱，并可以添加插科打諢式的滑稽動作，丑化對方，或者相互以頭抵撞，以求贏得觀眾的熱烈喝采。其結(jié)果并不給勝利者帶來任何經(jīng)濟上的補償，唯一的得益是個人社會威望的增長。斗歌在其用來解決紛爭和恢復(fù)該社區(qū)內(nèi)沖突雙方的正常關(guān)系時，是一種司法的手段。它使當(dāng)事人借此發(fā)泄了怨恨之情，心理平衡重新恢復(fù)。“如同愛斯基摩人所認(rèn)為的，這就是愛斯基摩社會所需要的足夠的正義。”（頁108）
第六章，研究伊富高人的法。伊富高人是居住在菲律賓呂宋島北部，經(jīng)濟上以精耕細作、灌溉鋤耕的農(nóng)業(yè)文化為中心的原耕民；人口約7萬，尚未形成部落。根據(jù)作者的歸納，伊富高社會的一項前提原理是：稻米是一種好食品。挺有趣的。
在伊富高人的糾紛解決機制中，最值得關(guān)注的是調(diào)解人（“蒙卡盧”）的參與和作用。
第七章，研究平原印第安人的法。科曼奇人、基奧瓦人和切依因納人都是北美平原游牧部落，可歸為較高級的狩獵社會。這三個部落所處的地理環(huán)境、經(jīng)濟方式和文化習(xí)俗十分接近，但是依據(jù)社會控制體系的完善程度，其社會發(fā)展水平從高到低依次為：切依因納人，基奧瓦人，科曼奇人。作者是平原印第安人研究的專家，曾親自從事對科曼奇人和切依因納人的富有成果的田野工作，并列這三個部落并加以比較，旨在探究影響社會規(guī)范體系發(fā)達程度的其他因素。
就切依因納人而言，其部落中已出現(xiàn)較為正式的管理機構(gòu)：（1）部落議事會。由44位首領(lǐng)組成，實行推舉制。議事會的傳統(tǒng)權(quán)能是處理殺人和通奸案件引起的紛爭。（2）軍事會社，又稱戰(zhàn)友會。其職能主要集中于維持共同狩獵和部落大型儀禮活動時的秩序，而且隨著現(xiàn)實發(fā)展的需要而漸有擴展。
切依因納人堅信，殺人會玷污部落魂靈（神秘的表現(xiàn)為：圣箭出現(xiàn)血跡），導(dǎo)致厄運降臨部落（例如交戰(zhàn)失利、出獵無獲）；而且殺人者是不祥之人，盡管看起來健康完好，但“內(nèi)臟腐爛”，“發(fā)出惡臭”，致使獵物逃避。因此一旦出現(xiàn)殺人的情況，部落儀事會就要舉行圣箭更新儀式，洗滌罪孽，全體成員必須到場，由軍事會社負(fù)責(zé)維持秩序。反殺復(fù)仇也是殺人，受禁止。議事會將流放殺人者，而不能執(zhí)行死刑；至少5年以后，才會考慮重新接納被趕出部落的殺人者。作者對切依因納人的社會控制體系評價很高，稱贊切依因納人僅僅憑借宗教上的觀念就輕而易舉地解決了困擾眾多初民社會的世仇反殺問題。
作者曾與盧埃林教授合作撰寫《切依因納人的習(xí)俗》（1941年），引入案例研究方法，取得極大成功，開創(chuàng)一代風(fēng)氣。本章的內(nèi)容在很大程度上借鑒了《切依因納人的習(xí)俗》一書的研究成果，對案例研究方法的貫徹較為充分。
第八章，研究特羅布里恩德島人的法。馬林諾夫斯基的一系列民族志和理論著作，是最基本的參考資料。作者高度評價馬氏作為一位人類學(xué)家的學(xué)術(shù)洞察力，嘆服于“馬林諾夫斯基僅在平靜的環(huán)礁湖上航行就觸及到了法律”。（頁202）馬氏對原始法和法的一般理論懷有持久的興趣，著作不斷，被認(rèn)為是法人類學(xué)歷史上的一大關(guān)鍵人物，二十世紀(jì)二、三十年代最重要的法人類學(xué)家，功能主義的代表人物。[7]針對馬氏的法學(xué)觀點，作者闡述了自己的不同看法。
交換食品競賽（“布內(nèi)貼拉烏羅”）是特羅布里恩德島人頗具特色的糾紛解決方式。
第九章，研究阿散蒂人的法。在非洲西部的黃金海岸，十九世紀(jì)七十年代以前阿散蒂人建立了一個大眾的軍事國家，城市和鄉(xiāng)填具有除文字以外的一切初生文明的因素。阿散蒂人已形成擁有20萬人口的部落聯(lián)盟，其首領(lǐng)的地位相當(dāng)于國王。一旦君主制得以確立，人們便越來越多地將解決紛爭的功能交由行使權(quán)力的第三方即君主制國家承擔(dān)。阿散蒂社會禁止反殺和世仇，“只有國王才可以掌握刀把子”。（頁262）其不成文的刑法已發(fā)展至相當(dāng)規(guī)模。
阿散蒂社會實行世襲的君主制，但國王從其作為王室候選人之時起就要受到多重限制，違背規(guī)矩和諾言的后果將是廢黜，類似于一種君主立憲制政體。
從第十章起，就進入了本書的第三部分。第十章，研究宗教、巫術(shù)和法律的關(guān)系。理論界有一種影響很大的觀點，即法起源于宗數(shù)，而且認(rèn)為這是梅因在《古代法》中的一大發(fā)現(xiàn)。作者卻不以為然，認(rèn)為是后人附會了梅因的原話；法與宗教同屬社會規(guī)范體系，有各自的調(diào)整對象，互相作用，聯(lián)系密切，但還不足以推出法起源于宗教的結(jié)論。筆者以為，依據(jù)現(xiàn)有的資料，不難發(fā)現(xiàn)法與宗教的關(guān)系是一種結(jié)構(gòu)性因果關(guān)系，正如作者描述的那樣；要證實法起源于宗教——此時，法與宗教之間的關(guān)系須是一種線性因果關(guān)系——這一命題，尚缺乏足夠的依據(jù)。
巫術(shù)與宗教不同，且有好巫術(shù)與邪巫術(shù)之分。邪巫術(shù)與法的關(guān)系是互為消長的關(guān)系，而好巫術(shù)卻可以在一定范圍內(nèi)輔助法律的實施。
第十一章，研究法的功用。作者引用《切依因納人的習(xí)俗》一書中的研究成果，指出法有以下四大功用：第一，規(guī)范人際關(guān)系；第二，規(guī)范社會強制力；第三，處理紛爭案件；第四，當(dāng)社會的情勢發(fā)生變遷時，重新限定或規(guī)范人際關(guān)系。（頁309）
作者進一步歸納了在各種原始法中普通存在的若干前提原理，例如：巫術(shù)宗教的力高于人類，而且神靈也具有與人類相同的情感和理智；社會中的殺人行為在一定的條件下都是為法律所禁止的；每個社會都相對貶低婦女的社會地位；一切法律制度都將某些物品確認(rèn)為私有財產(chǎn)，而土地很少被視為私有財產(chǎn)，等等。（頁321-322）
第十二章，研究法的發(fā)展趨勢。梅因的《古代法》中有一句名言一直為人們所津津樂道：“我們可以說，所有進步社會的運動，到此為止，是一個從身分到契約的運動。”（頁368）據(jù)此，法人類學(xué)家們認(rèn)為梅因是進化論的代表人物。而霍爾貝先生在研究類似的主題——法的發(fā)展趨勢，他因為變化和例外如此頻繁，以致于拒絕使用“進化”一詞——時，基于對原始法的淵博知識和深刻認(rèn)識，提出了超越前人的全新觀點：“在原始法的發(fā)展過程中，真正重大的轉(zhuǎn)變并不是在人與人之間的關(guān)系中實體法上的從身分到契約——盡管這是歐洲法在其后來發(fā)展過程中的一個顯著的特征，而是在程序法上所發(fā)生的重心的重大轉(zhuǎn)移，維護法律規(guī)范的責(zé)任和權(quán)利從個人及其親屬團體的手中轉(zhuǎn)由作為一個社會整體的政治機構(gòu)的代表所掌管。”（頁369）簡言之，法的發(fā)展趨勢（或進化），集中體現(xiàn)為程序法上發(fā)生的重心轉(zhuǎn)移，即私力救濟逐漸為公力救濟所取代。根據(jù)這個觀點，研究者們將霍貝爾先生歸為新進化論者。[8]
筆者以為，霍貝爾先生關(guān)于法的發(fā)展趨勢的論點，極大地拓寬了人們的視野，具有更寬廣的適用性。作者在為前人所忽略的程序法研究領(lǐng)域里，發(fā)掘出一條人類法律文明演進所遵循的基本規(guī)律，并為衡量一個文化的文明程度提供了一個明晰的尺度（可作為眾多尺度之一）。與梅因的觀點相比，能夠?qū)�霍貝爾該論點證偽的例子，恐怕更難以尋找。霍貝爾先生的發(fā)現(xiàn)，有其背景：第一，整個法人類學(xué)的研究重點經(jīng)歷了一個以實體法為中心，到兼顧實體法和程序法，再到以程序法（糾紛解決機制）為中心的發(fā)展過程。霍貝爾先生大致處于中間階段，不再忽視程序法問題，而且在研究法的發(fā)展趨勢時，能夠敏銳地把注意力集中至程序法上的重心轉(zhuǎn)移。這對于其后法人類學(xué)研究主題的轉(zhuǎn)換，不無影響。第二，程序法更適于作比較研究，更易于在動態(tài)歷史比較下展現(xiàn)其內(nèi)在規(guī)律。實體法的內(nèi)容包羅萬象，難以明確具有可比性的問題，因而現(xiàn)有的實體法研究難免顯得紛繁零碎，進展有限。而程序法相對內(nèi)容較為集中，人們?nèi)菀讖闹邪l(fā)現(xiàn)可供比較的問題，于是程序法研究越來越受到關(guān)注，研究成果不斷積聚，為開展全面的比較研究提供可能。第三，與作者對法的定義有關(guān)。假如把法的核心特征界定為須由某種形式的社會性機構(gòu)（例如法院、國家）行使強制力，那么原始文化中普遍存在的私力救濟現(xiàn)象就根本無法進入法的范疇。而作者對法的定義（頁30）則寬泛得多，僅要求行使強制力的主體“享有社會公認(rèn)的特許權(quán)”，包括個人和團體，從而大大拓展了法的外延，使其涵蓋私力救濟現(xiàn)象，為發(fā)現(xiàn)法的發(fā)展規(guī)律奠定了基礎(chǔ)。
在本章的最后，也是全書的結(jié)束部分，作者呼吁法學(xué)家和人類學(xué)家要致力于建設(shè)具有普遍約束力的世界法。他認(rèn)為，現(xiàn)代民族國家，就其功能的發(fā)展水平而言，仍然是最原始的部落；所謂的國際法，只是世界范圍內(nèi)的原始法，因為國際法中的實體規(guī)范沒有法律上的強制力。（頁371-372）作者不忘將現(xiàn)代國際社會與原始社會作比較，表明其對法人類學(xué)的任務(wù)和意義的認(rèn)識。
三、原始法研究三大問題之我見
（一）關(guān)于法的本質(zhì)
霍貝爾先生對法的定義，是運用人類學(xué)方法和成果對法的本質(zhì)的界定，影響較大，知名度很高。筆者以為，霍貝爾對法的定義，對于本書范圍內(nèi)的研究，至少有以下三方面的作用：
第一，由此推導(dǎo)出原始社會也存在法的結(jié)論。原始社會是否存在法，是不少法理學(xué)家爭論良久的問題。其實，答案在于對“法”下如何的定義。許多原始社會中根本不存在法院或類似專司糾紛解決的公共機構(gòu)，假如把法的核心要素界定為此類機構(gòu)，法學(xué)家對原始文化的研究很可能會一無所獲。而作者對法的內(nèi)涵的界定，為將原始社會中的某些社會規(guī)范現(xiàn)象納入法的外延打下基礎(chǔ)。
第二，依此區(qū)分習(xí)慣與法。習(xí)慣與法的關(guān)系如何，是本書研究“法是什么”的出發(fā)點。針對前人主張法等同于習(xí)慣的觀點，作者先是舉如廁訓(xùn)練、制陶、握手行禮等習(xí)慣為例來反駁，中間雖然未對習(xí)慣與法的關(guān)系作集中而明確的分析和闡述，但根據(jù)最終所下的法的定義，法與習(xí)慣的區(qū)別自然不辯而明了。
第三，據(jù)此發(fā)現(xiàn)法的發(fā)展規(guī)律。這一點，筆者已在第十二章內(nèi)容簡介里作了說明。
學(xué)者嚴(yán)存生認(rèn)為，霍貝爾“在對法律的理解上，過分強調(diào)了強力的作用，而且混淆了國家和其他強力的界限，因而把一切以強力為后盾的社會規(guī)范統(tǒng)統(tǒng)稱之為法律，從而得出原始社會存在法的結(jié)論”。[9]筆者以為，嚴(yán)存生的這一批評的理論前提是馬克思主義法理學(xué)關(guān)于法的本質(zhì)和定義的觀點。依馬克思主義法理學(xué)界的通說，“法是由國家制定或認(rèn)可并由國家強制力保證其實施的，反映著統(tǒng)治階級（即掌握著國家政權(quán)的階級）意志的規(guī)范系統(tǒng)，這一意志的內(nèi)容是由統(tǒng)治階級的物質(zhì)生活條件決定的，它通過規(guī)定人們在相互關(guān)系中的權(quán)利和義務(wù)，確認(rèn)、保護和發(fā)展對統(tǒng)治階級有利的社會關(guān)系和社會秩序”。[10]這個定義反映了法的規(guī)范性、國家強制性、階級意志性和物質(zhì)制約性。此外，法隨著階級分化、國家產(chǎn)生而產(chǎn)生，在國家尚未出現(xiàn)的原始社會里，法無從談起，而只有習(xí)慣調(diào)整人際關(guān)系。由此可見，霍貝爾與嚴(yán)存生的理論出發(fā)點不同，雙方的分歧源于對法所作的不同界定。筆者認(rèn)為，理論研究不排斥多樣化的理論界定或理論假設(shè)，但特定的理論界定或假設(shè)必然有相應(yīng)的適用范圍。馬克思主義法理學(xué)有助于解釋階級社會的法律現(xiàn)象，而霍貝爾的理論則更能涵蓋階級社會之前的原始社會。因此，兩者的分歧是難免的，而且這種分歧的意義十分有限。
至于霍貝爾先生對法的定義的不足，筆者以為，主要有以下兩端：
第一，繼承為主，創(chuàng)新不多。霍貝爾的定義基本上以大法官卡多佐對法所下的定義為藍本，而稍加以改進。卡爾佐對法的論述本身就是一種經(jīng)典：“法是這樣一套確立了的行為規(guī)范或原則，它能夠在適當(dāng)?shù)摹⒋_定的情況下，預(yù)言何種行為是正當(dāng)?shù)摹Ｈ绻�其�?quán)威受到了挑戰(zhàn)，它將由法院強制執(zhí)行。”（頁23）在這一定義中，法具有四個基本要素：（1）規(guī)范的因素；（2）常規(guī)性；（3）法院；（4）強制。與卡多佐的定義相比，霍貝爾的定義只是以“享有社會公認(rèn)的特許權(quán)的個人或團體”取代了“法院”這一要素，而承繼了其他對法的特征表述。霍貝爾是站在巨人的肩膀上又向前邁了一步，既未突破已有的理論框架，又未開創(chuàng)新的界定視角，成就有限。
第二，對法的本質(zhì)缺乏系統(tǒng)化的研究。對法下一個精煉的定義，歷來是法理學(xué)的一大難題，難就難在要想知道法究竟是什么，必須首先清楚法不是什么，即必須明確法與道德、宗教、權(quán)力、習(xí)慣等其他社會規(guī)范體系的關(guān)系，尤其是彼此的區(qū)別和差異。在本書第二章里，作者僅涉及了法與習(xí)慣的關(guān)系（而且并未給予明確、直接的回答），根本沒有討論、研究法與其他社會規(guī)范體系的關(guān)系，而是徑直就法的組成要素展開對法的本質(zhì)的探討，并給出了一個定義。可見，作者對法的本質(zhì)的研究忽略了一系列的基本問題，是片面的，由此獲得的定義缺乏系統(tǒng)化研究的支持。
（二）關(guān)于案例研究的方法
作者一再強調(diào)案例研究方法的優(yōu)勢，確立其為本書的主要研究方法，對以后的原始法研究也產(chǎn)生了一定的影響。作者如此推崇案例研究方法，與以下背景事實有關(guān)：
（1）普通法的傳統(tǒng)。美國法屬于普通法系（又稱英美法系或盎格魯--撒克遜法系），繼承了判例法傳統(tǒng)。法院作出的判決對以后相同或相似的案件具有約束力，即遵循先例原則。判例包含了法的原則或含義，成為法官可據(jù)以裁判的法律淵源。普通法的法官須接受正規(guī)的法學(xué)教育，掌握準(zhǔn)確援用判例法的區(qū)分技術(shù)。判例法傳統(tǒng)明確支持“法官造法”，并且引以為豪；法官們穩(wěn)健地在判例中提出新的規(guī)則，推動法律的發(fā)展，使之適應(yīng)不斷發(fā)展的社會生活。判例，即有法律約束力的既成案例，在普通法國家的法律生活中占據(jù)著極為重要的地位。案例教學(xué)構(gòu)成其法學(xué)教育的特色內(nèi)容。作者生活在普通法傳統(tǒng)下，傾向于在原始法研究中推廣案例方法的應(yīng)用，是順理成章的事情。
（2）現(xiàn)實主義法學(xué)運動。作者深受美國著名法學(xué)家卡爾·盧埃林的影響，而后者是二十世紀(jì)中葉美國現(xiàn)實主義法學(xué)運動的主要推動者之一。現(xiàn)實主義法學(xué)運動主張研究實際運作中的法，不要局限于法律匯編里的條文規(guī)范，進而認(rèn)識影響司法活動的各種實際因素，尤其是法官的習(xí)慣、活動、作用和所受影響。而案例研究方法恰恰十分重視實際行動中的法，重視糾紛解決的過程和各方參與者的作用，重視法發(fā)揮規(guī)范作用的生活基礎(chǔ)和文化背景。
（3）《切依因納人的習(xí)俗》的經(jīng)歷和成功。作者曾與盧埃林合作從事田野工作，并合著《切依因納人的習(xí)俗》一書。在該書中，兩位作者首次倡導(dǎo)在原始法研究中運用案例方法，并身體力行，以充分的案例材料支持自己的研究發(fā)現(xiàn)，深受好評，取得巨大的成功。由此，作者積累了豐富的經(jīng)驗，在《初民的法律》中繼續(xù)貫徹這一方法，自然是駕輕就熟了。
筆者以為，案例研究方法盡管確有過人之處，但也并非完美無瑕，似有以下幾處局限：
第一，無法檢驗作者總結(jié)的前提原理。案例方法的邏輯基礎(chǔ)是由歸納至檢驗，即先從特殊到一般，再將一般結(jié)論置于特殊案例的檢驗之下。但是作者從事的歸納和檢驗所利用的是同一批案例材料，其實是只有歸納過程而沒有檢驗過程。只有獲得新的案例材料，真正的檢驗才能成為可能，才能有效檢驗作者所歸納的前提原理及其實現(xiàn)機制。
第二，本書第二部分各章的寫作結(jié)構(gòu)不一致。案例研究方法要求，每章須先列舉若干項前提原理，然后再結(jié)合具體的案例闡釋法的具體內(nèi)容和實現(xiàn)機制。第五至八章基本上遵循了這個寫作結(jié)構(gòu)。但是第九章的寫作結(jié)構(gòu)卻顛倒了，先講法的具體內(nèi)容，直至章末才姍姍提出十來項前提原理。這個現(xiàn)象說明，檢驗與否并不重要；或者說，在本書中，歸納與檢驗事實上只是一個同一過程，而不是相互獨立、彼此銜接、互相印證的兩個階段。
第三，歸納前提原理的方法有待改進。問題之一是重要規(guī)范上升為前提原理的標(biāo)準(zhǔn)不明確。在本書所研究的幾種原始法中，有的以宗教觀念或巫術(shù)的重要性為前提原理，有的以基本生活物資為前提原理（例如，伊富高人：稻米是一種好食品，頁115），各自的前提原理系統(tǒng)所包含的內(nèi)容差異較大。而作者并未就前提原理的提煉標(biāo)準(zhǔn)作出說明。假如對各個原始法前提原理的提煉標(biāo)準(zhǔn)不一致，各自所歸納的前提原理相互之間就會缺乏可比性，從而令比較研究喪失基礎(chǔ)。
問題之二是在特定的原始法中，若干項前提原理之間的關(guān)系不明確。在某一原始法中，作者歸納的十來項前提原理是否構(gòu)成一個有機整體？如果是，其內(nèi)在結(jié)構(gòu)如何？各項前提原理之間是否有上位、下位之分，還是簡單的平行并列關(guān)系？對于這些問題，作者都沒有涉及。筆者的體會是，在每種原始法中，前提原理之間的關(guān)系顯得較為雜亂，十來項前提原理看似羅列堆砌的結(jié)果。
第四，案例研究方法的實施難度較大，對民族志研究的要求較高。人類學(xué)家從事田野工作過程中，收集案例的實際困難很多。除非民族志研究可以提供足夠多的翔實的案例，案例研究方法的優(yōu)勢無法體現(xiàn)；甚至不宜運用這種方法，如果現(xiàn)有合格的案例少得可憐。以本書為例，對愛斯基摩人、印第安人的研究中，案例較為豐富，運用這種方法比較成功；相反，對伊富高人、特羅布里恩德島人和阿散蒂人的研究中，案例有限，案例方法的運用只好相應(yīng)地萎縮，讓位于描述研究方法。可見，案例研究方法的實施條件較為苛刻，嚴(yán)重依賴現(xiàn)有民族志的風(fēng)格、方法和水平。
總之，本書運用案例研究方法的總體水平不如《切因依納人的習(xí)俗》。這說明，案例研究方法更適合于具體的民族志研究，而不太適于比較研究。
（三）關(guān)于基本法律概念
盡管作者十分推崇霍菲爾德關(guān)于基本法律概念的理論，并全面運用于本書的研究和表述，其他法人類學(xué)家對于這一理論在原始法研究中的應(yīng)用，卻抱著仁者見仁、智者見智的態(tài)度：
哈佛大學(xué)法學(xué)院賽麗·摩爾教授（Sally Falk Moore）明確反對人類學(xué)研究采用霍菲爾德的那套術(shù)語體系，理由有三：第一，該理論過于簡陋（clumsy）；第二，該理論人為地將所有法律關(guān)系抽象、還原為若干組基本關(guān)系，這很可能是一個歪曲法律關(guān)系真實內(nèi)容的過程；第三，該理論將具體的法律關(guān)系分解為基本法律概念來認(rèn)識，會導(dǎo)致人們無法認(rèn)識法律關(guān)系原有的全貌。接著，她建議，“法人類學(xué)家可以讀一讀霍菲爾德的東西，但不要去用它”。[11]
摩爾教授建議在闡述原始文化時使用“中性術(shù)語”（neutral term）。例如“合同”（contract）過于專業(yè)化，依賴于普通法背景，不宜用于描述原始法的相關(guān)內(nèi)容，而應(yīng)當(dāng)用“雙方同意”、“有約束力的協(xié)議”（binding agreement）等中性術(shù)語代替。又如“權(quán)利”（right）一詞也存在同樣的問題，可以用“利益”（interest）來替換。[12]現(xiàn)代比較法（comparative law）是通過比較研究各個法律體系的相關(guān)機制，尋求法律問題解決方案的學(xué)科，也面臨各個法律體系之間的術(shù)語壁壘和文化差異。越來越多的比較法學(xué)家逐漸達成共識，要用一些含義相對模糊、包容性強的范疇來構(gòu)建比較法研究的術(shù)語體系。[13]而這些范疇與摩爾教授所說的“中性術(shù)語”十分接近。法人類學(xué)家和比較法學(xué)家在此可謂是不謀而合了。
維爾海姆·奧伯特先生（Vilhelm Aubert）談到霍菲爾德理論在《初民的法律》中的應(yīng)用時，倒沒有明確否定這種做法；但他認(rèn)為，如果研究者使用社會學(xué)的術(shù)語去分析霍貝爾先生的作品，將會更有收獲。著名法人類學(xué)家、加州大學(xué)伯克利分校勞拉·納達爾教授（Laura Nader）贊同這一看法。[14]
法人類學(xué)研究（原始法研究）采用何種術(shù)語體系為宜，一度于二十世紀(jì)六十年代末成為學(xué)界的熱門話題，集中表現(xiàn)為“格拉克曼——波哈南之爭”（Gluckman——Bohannan），雙方均有精彩論文問世，并吸引眾多學(xué)者參與討論。格拉克曼先生主張使用加解釋的普通法術(shù)語來描述原始法，以照顧英語讀者的閱讀需要。他曾在關(guān)于贊比亞巴羅冊人（Barotse）司法活動研究的著作里，借用普通法上“通情達理之人”（reasonable man）這一術(shù)語。[15]波哈南先生強烈反對格拉克曼先生的做法，基于他對尼日利亞梯夫人（Tiv）原始法的研究著述，主張應(yīng)盡量使用當(dāng)?shù)氐谋就列g(shù)語（或本土稱謂），依照其音節(jié)拼成專有名詞，并詳細解釋其含義。[16]（例如特羅布里恩德島上村莊之間發(fā)生糾紛，往往會通過“布內(nèi)貼拉烏羅”加以解決；“布內(nèi)貼拉烏羅”指的是一種村莊之間的交換食品競賽。）
由此可見，為研究原始法確立一種最好的理論工具或術(shù)語體系，一直是法人類學(xué)家孜孜以求的目標(biāo)。《初民的法律》引進霍菲爾德的基本法律概念理論，構(gòu)成其中的一份重要努力，無論如何，有其啟發(fā)性的意義。
筆者對霍菲爾德的理論知之甚少，僅有以下若干粗淺體會，供批評：
第一，本書中，霍菲爾德的基本法律概念顯得并不重要，對分析原始法問題幫助不大；沒有這一套基本法律概念，或忽略它們，似乎并不影響閱讀的質(zhì)量和認(rèn)識的深度。
第二，本書采用的基本法律概念理論，還不是純粹的霍菲爾德理論，而是經(jīng)過法學(xué)家馬克斯·雷丁重述、簡化后的基本法律概念理論。（頁50）
第三，霍菲爾德理論自誕生以來，在法理學(xué)界倒是備受矚目，爭論不斷，既有佩服之至者，又有將其貶得一文不名者，一直難有定論。然而，即使在美國，法律實務(wù)界卻很少受到它的影響。而在我國，它的影響更加微弱。
四、結(jié)語
筆者以為，假如要評選“法人類學(xué)階梯”，霍貝爾先生的《初民的法律》一書當(dāng)之無愧。它尤其適合作為法人類學(xué)的入門讀物，因為：
一，它較為全面地涉及了法的本質(zhì)、功用、發(fā)展趨勢等基本問題，有益于加深讀者對法的理論認(rèn)識；
二，它詳細介紹了原始法研究的基本方法，包括案例研究方法、田野工作技巧以及有用的術(shù)語體系，有助于讀者把握法人類學(xué)的科學(xué)品質(zhì)，而且這一整套方法論的意義其實并不限于原始法研究領(lǐng)域；
三，它精選出一批優(yōu)秀的民族志素材加以介紹，以特色鮮明的文化現(xiàn)象和案例激起讀者的興趣，引導(dǎo)讀者對法人類學(xué)的感性體驗；
四，它在書后附有一份詳盡的參考文獻目錄，為有志于鉆研法人類學(xué)的讀者打開了一座精品文獻寶庫，同時讀者也能從中感受到作者嚴(yán)謹(jǐn)?shù)闹螌W(xué)態(tài)度和豐富的學(xué)術(shù)積累，這些都是寶貴的精神財富。
筆者對此書所作的批評，難免有吹毛求疵的地方，然而這并不減少筆者對此書的喜愛以及對作者深深的敬意！




【注釋】
[1] The Political Organization and Law-ways of the Comanche Indians. American Anthropological Association Memoir No.54,1940. See Laura Nader, Law in Culture and Society, University of California Press, published in 1969, reprinted in 1997, p.426.
[2] The Cheyenne Way,with Karl Llewellyn. Norman, University of Oklahoma Press,1941. See Laura Nader, Law in Culture and Society, p.429.
[3] Fundamental Legal Concepts as Applied to the Study of Primitive Law. Yale Law Journal 51(6) 951-966,1942. See Laura Nader, Law in Culture and Society, p.426.
[4] With A.A.Schiller, he also translated from the Dutch and edited Haar’s Adat Law in Indonesia. See Laura Nader, Law in Culture and Society, p.441.
[5] E.A.霍貝爾：《初民的法律——法的動態(tài)比較研究》，周勇譯，羅致平校，中國社會科學(xué)出版社1993年，封二。以下凡引用此書內(nèi)容的地方，均直接標(biāo)出頁數(shù)，而不再另行起注。例如，“法是這樣一種社會規(guī)范，當(dāng)它被忽視或違反時，享有社會公認(rèn)的特許權(quán)的個人或團體，通常會對違反者威脅使用或事實上使用人身的強制。”（頁.30）
[6] See Thomas R. O'Connor, Laws on Crime, < http://faculty.ncwc.edu/toconnor/111/111lect04.htm>, Jun.10, 2003.
Here's a couple definitions of law by a famous anthropologist and famous sociologist:
"A law or legal norm exists if its neglect or infraction is regularly met, in threat or in fact, by the application of physical force by an individual or group possessing the socially recognized privilege of so acting." E. Adamson Hoebel (1954). The Law of Primitive Man. NY: Antheneum, p. 28.
"Law, legal rules, and order exist if they are externally guaranteed by the probability of coercion (physical or psychological) to bring about conformity or avenge violation, and is applied by a staff of people holding themselves specially ready for that purpose." Max Weber (in Max Rheinstein, 1954, Max Weber on Law in Economy and Society. Cambridge: Harvard Univ. Press), p. 5.
[7] See William Nixon, Legal Anthropology, , Jun.10, 2003.
[8] See William Nixon, Legal Anthropology, < http://www.indiana.edu/~wanthro/legal.htm>, Jun.10, 2003.
[9] 嚴(yán)存生：“譯者前言”，見E. 霍貝爾：《原始人的法》，嚴(yán)存生等譯，貴州人民出版社1992年。
[10] 孫國華、朱景文主編：《法理學(xué)》，中國人民大學(xué)出版社1999年，頁50。
[11] Sally Falk Moore, Introduction to Comparative Studies(PART.Ⅳ), see Laura Nader, Law in Culture and Society, p.343.
[12] Sally Falk Moore, Introduction to Comparative Studies(PART.Ⅳ), see Laura Nader, Law in Culture and Society, p.342--343.
[13] See Konrad Zweigert & Hein Koetz, Introduction to Comparative Law, translated by Tony Weir, third revised edition, Clarendon Press, Oxford, 1998, p.44--46. “A system of comparative law will thus seem to be rather a loose structure. The component concepts cast a wider net than those of national systems.”(p.45)
[14] See Laura Nader, Introduction, Law in Culture and Society, p.3--4.
[15] See Max Gluckman, Concepts in the Comparative Study of Tribal Law, see Laura Nader, Law in Culture and Society, p.349--373.
[16] See Paul Bohannan, Ethnograghy and Comparison in Legal Anthropology, see Laura Nader, Law in Culture and Society, p.401--418.

本文摘自《法律書評》（第2輯）。

========================================= 本欄書評僅代表撰寫者個人觀點========================================