總結(jié)還是反思？《司法過程的性質(zhì)》書評 —— 查看此書介紹
泮偉江 2006-11-29 9:31:34
所謂的經(jīng)典名著，就是那些大家都知道要看但是都沒有看的書。這是很早以前聽到的關(guān)于經(jīng)典名著的一個(gè)定義。我想在此基礎(chǔ)上再給經(jīng)典名著下一個(gè)定義：所謂經(jīng)典名著，就是對該書的評論遠(yuǎn)多于該書內(nèi)容本身的那些書。在這個(gè)意義上，我可以自信地說，卡多佐的《司法過程的性質(zhì)》，無疑已經(jīng)被經(jīng)典化了。關(guān)于這本根據(jù)卡多佐八十多年前的講座整理而成的著作，無論是正式的還是私下的、無論是書面的還是口頭的，我已經(jīng)聽到了太多，多到即使一直沒有親自讀過這本書一段時(shí)間里，我也可以滔滔不絕地和別人就這本書的時(shí)代背景，主要內(nèi)容以及意義，和別人談上老半天，而別人對此絲毫不會有所覺察。我不知道以后會不會有人去調(diào)查卡多佐做這些講座的時(shí)候，周圍空氣的濕度，考察周圍空氣的濕度等環(huán)境原因?qū)ǘ嘧粜纬蓵羞@些觀點(diǎn)的作用。經(jīng)典著作的這種地位實(shí)質(zhì)上構(gòu)成了對經(jīng)典作品的一種損害。我們太熟悉對經(jīng)典作品的經(jīng)典評論了。而這些評論的力量是如此的強(qiáng)大，以至于一旦我們真的下決心去閱讀經(jīng)典作品的時(shí)候，我們的閱讀工作變成了在經(jīng)典作品中尋找那些經(jīng)典評論曾經(jīng)留下的印記。我們的閱讀變得不像是和經(jīng)典作品之間的對話，不像是一種智力上及心靈上的自我挑戰(zhàn)和歷險(xiǎn)，而變成了經(jīng)典解讀作品預(yù)先設(shè)計(jì)好的白開水似的旅行路線。
過于熟悉經(jīng)典作品的內(nèi)容和結(jié)構(gòu)，往往反而使得我們對經(jīng)典作品背后的那顆敏感的心靈體會不深。
關(guān)于《司法過程的性質(zhì)》這本書的經(jīng)典評論，至少在這本書通過其翻譯者蘇力先生而進(jìn)入中國法學(xué)界的視野中開始，就在一段不長的時(shí)間內(nèi)形成。[1]以下我將通過我自己對該書中文譯本的有限閱讀，對這些經(jīng)典評論進(jìn)行解構(gòu)，看看這些經(jīng)典的評論能夠給我們帶來什么，又可能使我們失去什么。當(dāng)然，最直接的目的，就是通過這種原著和評論之間的對照閱讀，來探討卡多佐究竟給我們帶來了什么。
第一種關(guān)于該書的評論可能受該書譯者蘇力先生的影響，認(rèn)為該書體現(xiàn)了普通法的精神。這樣說當(dāng)然沒有錯(cuò)，那么，究竟體現(xiàn)了普通法那些精神呢？很多人可能認(rèn)為，這樣一本法理學(xué)著作，作為一個(gè)普通法的著名法官的法理學(xué)著作，非常不同于大陸法系的那種帶有強(qiáng)烈政治哲學(xué)意味的法理學(xué)著作，而更多偏向于司法的理性和技術(shù)。對于一個(gè)英美法系的法官而言，更重要的如何發(fā)展出一套復(fù)雜的技術(shù)來將多元實(shí)質(zhì)理性中各種相互沖突的主張與穩(wěn)定性、可預(yù)見性和持續(xù)性的形式理性要求協(xié)調(diào)起來。這種技術(shù)理性，恰恰使其和大陸法系那種宏大的帶有政治哲學(xué)意味的法理學(xué)區(qū)別開來。[2]
但是，這樣一種說法，首先至少是不全面的。把法理學(xué)的視角轉(zhuǎn)向裁判過程，至少不是英美法系的專美，大陸法系的法理學(xué)著作也未必總是關(guān)注立法層面。從我有限的資料里就可以看出，在大陸法系，尤其是德國法理學(xué)，早已經(jīng)將其關(guān)注的重點(diǎn)放到了注重正當(dāng)法律適用的法學(xué)方法論方面。而且如果僅僅從英美法理學(xué)的技術(shù)特征來看這本書，那么，除去卡多佐這本書之外，我相信其他取自英美法理學(xué)的一般著作也同樣能夠幫助我們體會到這一點(diǎn)。甚至我們不需要卡多佐的這本專著，直接到westlaw上去看成千上萬的判例就夠了。為什么偏偏是卡多佐呢？
事實(shí)上，卡多佐先生的初衷可能正和這些讀者的閱讀期待是相反的。在講座的開頭，卡多佐強(qiáng)調(diào)了常識感的重要性。對他來說，法律的技術(shù)性并不能構(gòu)成對那些具有常識感的普通人的提問拒絕回答的理由。對卡多佐來說，司法技術(shù)的復(fù)雜性，在某種意義上恰恰構(gòu)成了某種障礙，這種障礙使得他無法有效地對這個(gè)問題作出明確清晰的回答。過分強(qiáng)調(diào)該書所體現(xiàn)出來的技術(shù)因素，過分重視該書中所舉出來的那些案例，很可能是許多中國讀者的某種不自信的表現(xiàn)。這種不自信源自很多原因，諸如對法律技術(shù)的生疏以及對美國法律的某種疏遠(yuǎn)等等。
當(dāng)然對普通法司法技術(shù)的理解，對理解卡多佐的這本書并非是不重要的，強(qiáng)調(diào)卡多佐和講座聽眾的法官身份，并非不重要。問題是如何認(rèn)識其重要性，也就是說，這種重要性是如何體現(xiàn)出來的。恰恰是在這一點(diǎn)上，這種經(jīng)典評論和對卡多佐的另外一種經(jīng)典評論站在了同樣一種立場上。[3]
對卡多佐這本著作的另外一種評論，就是認(rèn)為卡多佐這本書是美國現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)早期比較重要的作品。在這本書中，卡多佐突破了傳統(tǒng)的英國分析法學(xué)的傳統(tǒng)，美國法律早期那種嚴(yán)格遵循先例的傳統(tǒng)，而強(qiáng)調(diào)了在司法過程中習(xí)慣、社會學(xué)方法以及下意識因素的重要性。這樣一種說法，基本上已經(jīng)成為法制史上的某種定論。使得其幾乎無可辯駁。這樣一種說法同時(shí)得到卡多佐所生活的時(shí)代背景的支持。在卡多佐生活的時(shí)代，美國處于一個(gè)法律變革的時(shí)代，現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)適應(yīng)這樣的時(shí)代發(fā)展要求，在卡多佐等人的努力下，得到了長足的發(fā)展，并且在美國法律發(fā)展中取得了支配性的地位，在某種程度上也成為了美國法律的一種顯著特征。[4]“這部講演不僅是卡多佐的第一部用心之作，因此是卡多佐對自己多年擔(dān)任法官的經(jīng)驗(yàn)的一個(gè)總結(jié)，同時(shí)也是對美國自霍姆斯以來形成的實(shí)用主義司法哲學(xué)的一個(gè)系統(tǒng)的理論化闡述。”[5]（這個(gè)注釋好像和注釋2對不上，麻煩你查證一下）
這樣一種說法當(dāng)然也沒有錯(cuò)。但是對我們的閱讀可能會有哪些幫助呢？他僅僅告訴我們，卡多佐在講座中，列舉了幾種司法的方法，其中一種是邏輯的方法，一種是歷史的方法，一種是習(xí)慣的方法，一種是社會學(xué)的方法。另外，在司法過程中，下意識的因素也起到了某種不可忽視的作用。卡多佐的這些講座，通過對社會學(xué)方法和哲學(xué)的方法的某種并列，實(shí)際上強(qiáng)調(diào)了社會學(xué)方法的重要性。但是對《司法過程的性質(zhì)》的這種態(tài)度將使得這本書變成了另外一種意義上的“經(jīng)典”，其思想已經(jīng)對當(dāng)代的我們沒有任何的刺激性，而降格成為一種標(biāo)示上歷史上某種時(shí)代風(fēng)氣的標(biāo)本。這種標(biāo)本僅僅具有史料的價(jià)值。
兩種評論都將卡多佐這樣一個(gè)講座的性質(zhì)定位在卡多佐對自己幾十年法官生涯的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。總結(jié)就意味著某種歸納，某種結(jié)論的產(chǎn)生，意味著肯定某些東西。
問題是，我們，在這個(gè)講座八十多年后，作為一個(gè)中國讀者的我們，能夠從卡多佐的這一系列講座中得到什么？做為某種結(jié)論的《司法過程的性質(zhì)》，作為一種法制史上的一個(gè)標(biāo)本，對于大多數(shù)并非法制史專業(yè)的我們，顯然沒有太大的價(jià)值。
經(jīng)典應(yīng)該是那種事隔幾十年甚至是上千年以后，仍然深具思想上的原創(chuàng)力和挑戰(zhàn)性，仍然對我們所處的現(xiàn)實(shí)處境有著不可忽視的啟示意義的那些作品。對這些作品的閱讀，任何二手的評論和介紹，都無法替代對經(jīng)典作品本身的閱讀。無疑，《司法過程的性質(zhì)》是當(dāng)?shù)闷疬@種經(jīng)典之稱的。該書作為“對美國自霍姆斯以來形成的實(shí)用主義司法哲學(xué)的一個(gè)系統(tǒng)的理論化闡述”，在這本書出版幾十年以后，甚至被認(rèn)為是和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)運(yùn)動對立的德沃金，也從卡多佐的這些講座中得到了很大的靈感和啟發(fā)。在他的名著《認(rèn)真對待權(quán)利》和《法律帝國》中，德沃金重新拾起了其中列舉的遺產(chǎn)繼承案，同樣是從疑難案件著手，提出了他的法律理論。在我為了準(zhǔn)備這篇書評所以其實(shí)相當(dāng)匆忙的閱讀中，我不止一次地發(fā)現(xiàn)，卡多佐的這些不是很系統(tǒng)的講座，對德沃金的重要影響。比如在中文版80頁中，卡多佐認(rèn)為：“這種難題的起點(diǎn)在于未能區(qū)分權(quán)利和權(quán)力，沒有區(qū)分體現(xiàn)在一個(gè)判決中的命令和法官應(yīng)當(dāng)服從的司法原則。不過，法官有權(quán)力——但不是權(quán)利——忽視一個(gè)制定法的命令，并不顧這些命令而作出判決。他們也有權(quán)力——但也不是權(quán)利——越出先例和習(xí)慣為司法創(chuàng)新所設(shè)定的邊界。盡管如此，如果濫用了這種權(quán)力，他們也就違背了法律。”[6]正如在我的書評《正當(dāng)?shù)膫�(gè)案裁判如何可能》[7]（注釋確認(rèn)是否已經(jīng)發(fā)表）中所分析的那樣，德沃金也正是從同樣的角度來切入問題的，即從司法責(zé)任的角度來追究法官濫用自由裁量權(quán)的責(zé)任。遺憾的是，卡多佐接著又認(rèn)為“那些法官有義務(wù)服從理性和良知的命令，在法官將之體現(xiàn)在一個(gè)判決之中并給予它們以法律的認(rèn)可之前，就獲得了法律的名義？這些我都不關(guān)心。”[8]而德沃金則認(rèn)為，在一個(gè)語言問題的深處，潛藏著道德原則的問題，潛藏著政治正當(dāng)性問題。我甚至懷疑，當(dāng)?shù)挛纸鹪跇?gòu)造他的赫拉克勒斯這個(gè)概念的時(shí)候，腦海里是不是有卡多佐法官的這樣原型。
于是我們又回到了文章的標(biāo)題和開頭——《司法過程的性質(zhì)》這本根據(jù)一系列講座所整理出來的著作，究竟是卡多佐對自己幾十年法官生涯的一個(gè)反思，還是一個(gè)總結(jié)？抑或即是總結(jié)，也是反思？強(qiáng)調(diào)《司法過程的性質(zhì)》的成書背景，強(qiáng)調(diào)作者的法官身份，本身無可非議，我們也正要從對卡多佐的這種法官身份的認(rèn)識開始——無論是強(qiáng)調(diào)反思還是總結(jié)，總是以法官的身份為前提。
卡多佐給了我們一個(gè)答案還是向我們提出了一連串的問題？我們需要的是一個(gè)結(jié)論還是一種思想上和智力上的某種刺激？
那些經(jīng)典的評論和資料也許是必要的，但是其幫助卻也是有限度的。讓我們打開書本，自己來尋找答案。
【注釋】
[1] 將自己閱讀過所有關(guān)于卡多佐此書的形成文字的評論收集起來，無疑是本書的一項(xiàng)任務(wù)艱巨的繁重工作，并且對本文而言極端重要的工作。限于本文的語境，本文僅僅關(guān)于《司法過程的性質(zhì)》的評論，僅僅限于大陸學(xué)者的評論和閱讀。
[2] “但是，在我看來，《司法過程的性質(zhì)》的意義……在于它為現(xiàn)代法律的內(nèi)在矛盾提供了技術(shù)性的解決方案”。參看：http://www.booker.com.cn/gb/paper19/2/class001900010/hwz6250.htm，最后訪問日期：2004-8-17。這種觀點(diǎn)非常具有代表性，而這僅僅是我隨便用google在網(wǎng)絡(luò)上搜索發(fā)現(xiàn)的第一個(gè)評論，平時(shí)和學(xué)友談起這本書的時(shí)候，聽到這種說法就更多了。
[3]一個(gè)說 “《司法過程的性質(zhì)》的意義……是提供了技術(shù)性的解決方案”。另一個(gè)說“這部講演……是卡多佐對自己多年擔(dān)任法官的經(jīng)驗(yàn)的一個(gè)總結(jié)”，參見注2以及注3。
[4] 蘇力為卡多佐中文譯本所寫的序言就非常明顯地體現(xiàn)了這種思路。見蘇力“譯者前言”，載于卡多佐：《司法過程的性質(zhì)》，蘇力譯，商務(wù)印書館1998年版。
[5]蘇力著，《司法過程的性質(zhì)》譯者前言，載本杰明·卡多佐著，蘇力譯《司法過程的性質(zhì)》，商務(wù)印書館，1998.
[6] 前注4揭，頁80。
[7] 參見我發(fā)表在《法大評論》第三輯的書評《正當(dāng)?shù)膫�(gè)案裁判如何可能》（待出）；亦可參見我發(fā)表在北大法律信息網(wǎng)的書評《實(shí)證分析法學(xué)的困境》http://article.chinalawinfo.com/article/book/review_display.asp?ArticleID=24185
[8] 前注6揭，頁83。
本文摘自《法律書評》（第3輯）。
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