回應(yīng)社會(huì)的法律模式《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》書評(píng) —— 查看此書介紹

許博 2006-11-29 9:33:22

法律要體現(xiàn)社會(huì)變革的要求，不同的社會(huì)狀況會(huì)有不同的法制模式與之適應(yīng)，而針對(duì)當(dāng)代的社會(huì)現(xiàn)實(shí)情況，應(yīng)采取何種適應(yīng)社會(huì)變革的法律模式，這就是作者在本書中所要闡述的問題。在書中，作者將歷史上及現(xiàn)實(shí)社會(huì)中存在的法律現(xiàn)象分為三種類型：“壓制型法”、“自治型法”以及作為改革方向的“回應(yīng)型法”，并分析了一系列與法律相關(guān)的變項(xiàng)在三種不同類型法中的不同表現(xiàn)，如強(qiáng)制在法律中的作用，法律與政治的相互作用，法律與國家以及道德秩序的關(guān)系，在法律判決中規(guī)則、自由裁量權(quán)和目的的地位，公民參與，正統(tǒng)性，以及服從的條件。
一
在當(dāng)代西方法哲學(xué)領(lǐng)域，以塞爾茲尼克和諾內(nèi)特為代表的伯克利學(xué)派被認(rèn)為是社會(huì)學(xué)法學(xué)的一個(gè)支派。社會(huì)學(xué)法學(xué)派強(qiáng)調(diào)研究法律的社會(huì)作用、法律的實(shí)效、法律規(guī)則生效的手段、法律與其他社會(huì)控制方式的聯(lián)系。[1]我們最為熟悉的社會(huì)學(xué)法學(xué)家是美國社會(huì)學(xué)法學(xué)的創(chuàng)始人羅斯科·龐德，但與龐德的以法律是社會(huì)控制的工具的社會(huì)學(xué)法學(xué)理論不同的是，伯利克學(xué)派更多的吸收了自然法哲學(xué)的理論，主張建立一種實(shí)質(zhì)正義和形式正義相統(tǒng)一的法律模式。伯克利學(xué)派形成于20世紀(jì)60年代，是在同社會(huì)學(xué)法學(xué)（法律社會(huì)學(xué)）中的行為主義和純粹法律社會(huì)學(xué)傾向的論戰(zhàn)中形成和發(fā)展起來的，論戰(zhàn)主要是在諾內(nèi)特與弗吉尼亞大學(xué)布萊克教授之間展開的。布萊克教授主張建立一個(gè)不參與法律評(píng)價(jià)、不干預(yù)法律生活的純粹法律社會(huì)學(xué)，針對(duì)布萊克的純粹法律社會(huì)學(xué)主張，諾內(nèi)特發(fā)表了題為《為了法理社會(huì)學(xué)》，明確提出伯克利學(xué)派的基本綱領(lǐng)包括：一、法律社會(huì)學(xué)必須是精于法理學(xué)的；二、法律社會(huì)學(xué)必須對(duì)政策有彌補(bǔ)價(jià)值；三、法律社會(huì)學(xué)必須認(rèn)真對(duì)待法律理念；四、法律社會(huì)學(xué)必須統(tǒng)合法理學(xué)分析和社會(huì)學(xué)分析。[2]
本書的作者之一塞爾茲尼克在1940年代曾師默頓專攻組織理論，60年代他轉(zhuǎn)而研究法律現(xiàn)象。他繼承和發(fā)展了韋伯、迪克海姆等人的古典法律社會(huì)學(xué)，將自然法觀引進(jìn)了法律社會(huì)學(xué)，著作有《法律社會(huì)學(xué)》（1959）、《社會(huì)學(xué)與自然法》（1961）、《法律、社會(huì)與工業(yè)正義》（1969）。本書的另一作者諾內(nèi)特出生于比利時(shí)，后留學(xué)美國，主要在塞爾茲尼克的指導(dǎo)下研究法的政策論，以代表作《行政的正義》一書獲得博士學(xué)位。現(xiàn)在他們都是加利福尼亞大學(xué)伯克利分校法學(xué)院的教授，長期主持著該校法律與社會(huì)研究中心的“法理學(xué)和社會(huì)政策研究”項(xiàng)目。伯克利學(xué)派研究的課題集中在合法性的社會(huì)基礎(chǔ)，在開拓性統(tǒng)治中法的作用，以及大規(guī)模的民間組織與國家制度的關(guān)系方面；強(qiáng)調(diào)針對(duì)社會(huì)現(xiàn)實(shí)問題提出對(duì)策，使法學(xué)研究和政策性研究聯(lián)系在一起等，這也是他們被稱為一個(gè)學(xué)派的原因。[3]
二
本書作者的理論背景和他們的研究方法是我們?cè)陂喿x這本書時(shí)首先應(yīng)注意到的，在書中，我們可以看出作者吸收了龐德的社會(huì)學(xué)法學(xué)理論，哈特的實(shí)證主義法學(xué)理論以及富勒的強(qiáng)調(diào)法的內(nèi)在道德性的新自然法學(xué)理論。在研究方法上作者注重社會(huì)學(xué)的方法在法學(xué)研究中的作用，同時(shí)主張法律應(yīng)不拘泥于形式，要對(duì)社會(huì)問題作出靈活反應(yīng)以實(shí)現(xiàn)實(shí)質(zhì)正義。塞爾茲尼克和諾內(nèi)特的這種綜合各派學(xué)說的理論傾向起因?qū)Ξ?dāng)時(shí)社會(huì)問題的回應(yīng)，如作者所說，“當(dāng)時(shí)的政治生活已經(jīng)把執(zhí)法置于公眾關(guān)切的議事日程的重點(diǎn)。民權(quán)，貧困，犯罪，民眾抗議，城市騷亂，生態(tài)破壞以及濫用權(quán)力等匯集在一起，并作為社會(huì)問題，構(gòu)成前所未有的當(dāng)務(wù)之急。它們使政治共同體窮于應(yīng)付。法律秩序需要承受新的負(fù)擔(dān)，尋求新的應(yīng)急手段，并對(duì)自己的基礎(chǔ)加以細(xì)察。”[4]
塞爾茲尼克和諾內(nèi)特試圖用社會(huì)學(xué)的觀點(diǎn)重新安排各種法理問題，這也是法律社會(huì)學(xué)研究的一個(gè)基本觀點(diǎn)，因?yàn)榉�律是一種社會(huì)現(xiàn)象，它不能離開其所生存的環(huán)境，法律必須與各種社會(huì)現(xiàn)象發(fā)生互動(dòng)關(guān)系。我們應(yīng)從社會(huì)的角度去分析、理解法律，“我們從何處尋找法律的基礎(chǔ)，我們對(duì)法律過程的理解，我們所給予法律的社會(huì)地位，都深刻地影響著政治共同體的形態(tài)和各種社會(huì)愿望的涉及范圍。”同時(shí)，對(duì)于各種法律模式，作者采取了一種歷史的分析方法，即從法律在具體的歷史環(huán)境中所處的位置去客觀的分析法律。如科勒所說，每一種文明的形態(tài)都必須去發(fā)現(xiàn)最適合其意圖和目的的法律，永恒的法律是不存在的，因?yàn)檫m合于一個(gè)時(shí)期的法律并不適合于另一時(shí)期的法律。法律必須于日益變化的文明狀況相適應(yīng)，，而社會(huì)的義務(wù)就是不斷地制定出與新的情勢(shì)相適應(yīng)的法律。[5]
對(duì)于與不同文明狀況相適應(yīng)的法律形式，作者采用了發(fā)展模式的概念，他們認(rèn)為發(fā)展模式在社會(huì)研究中的一個(gè)關(guān)鍵作用就是幫助診斷機(jī)構(gòu)的能力和弱點(diǎn)，并對(duì)它們實(shí)現(xiàn)價(jià)值的潛能作出評(píng)估。作者在書中歸納出壓制型法、自治型法、回應(yīng)型法三種法律類型，而對(duì)于他們分析三者之間關(guān)系的方法，用我們所熟悉的辨證發(fā)展發(fā)展理論更容易理解。我們知道事物不是直線發(fā)展的，而是一種從形式上看起來似乎回到起點(diǎn)的運(yùn)動(dòng)，即一個(gè)否定之否定的過程。事物內(nèi)部的矛盾是促使其發(fā)展、完善，同時(shí)也是促使其向相反方向轉(zhuǎn)變的力量。在本書中，回應(yīng)型法與壓制型法在法律與政治的關(guān)系、法官自由裁量權(quán)等方面有相似之處；自治型法、回應(yīng)型法是在克服壓制型法和自治型法的缺陷的基礎(chǔ)上，并因?yàn)樗麄儍?nèi)部矛盾的發(fā)展而出現(xiàn)的。按照這一理論，回應(yīng)型法的出現(xiàn)似乎是一個(gè)必然的趨勢(shì)，但我們知道法律社會(huì)學(xué)是以對(duì)社會(huì)經(jīng)驗(yàn)進(jìn)行分析研究為基礎(chǔ)的，作者的論述卻似乎是一種純粹的邏輯推理。于是就有了季衛(wèi)東教授在序言中所提出的疑問——回應(yīng)型法究竟是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)分析歸納出的切實(shí)可行的計(jì)劃呢，還是抽象思維的范疇內(nèi)假設(shè)的理想[i]模式呢？[6]
三
壓制型法、自治型法和回應(yīng)型法的特征以及他們之間的進(jìn)化關(guān)系是本書的主要內(nèi)容。正如作者所說的“我們要證明的是，壓制型法、自制型法和回應(yīng)型法不僅是獨(dú)特的法律類型，而且在某種意義上也是法律與政治秩序和社會(huì)秩序的關(guān)系的進(jìn)化階段。”
（一）壓制型法。 壓制型法關(guān)注的重點(diǎn)在于確立一種穩(wěn)定的社會(huì)秩序，它的目的是保持現(xiàn)有的社會(huì)狀態(tài)以維護(hù)現(xiàn)在統(tǒng)治者的利益，法律是達(dá)到這一目的的手段。這時(shí)的法律由于其目標(biāo)的確定性就會(huì)忽視被統(tǒng)治者的要求，即如果統(tǒng)治政權(quán)對(duì)被統(tǒng)治者的利益漠不關(guān)心，換言之，如果統(tǒng)治政權(quán)傾向于不顧被統(tǒng)治者的利益或否認(rèn)他們的正統(tǒng)性，那么它就是壓制性的。在壓制型法中，法律與政治緊密結(jié)合，原始的工具主義占了主導(dǎo)地位，法律是柔順的工具，官方的自由裁量權(quán)蔓延。強(qiáng)制是實(shí)現(xiàn)法律的主要手段，以至于強(qiáng)制被認(rèn)為是法律的特征之一，然而問題在于被統(tǒng)治者的意志不能通過正當(dāng)法律程序體現(xiàn)，他們所能做的只是服從，因此他們的利益不能構(gòu)成對(duì)當(dāng)權(quán)者的約束力量。權(quán)力沒有法律的約束是壓制型法的缺陷，壓制型法律模式對(duì)此缺陷的克服無能為力，因?yàn)樵诖四Ｊ较拢瑢?duì)于腐敗和濫用權(quán)力的控制，主要是由那些處于命令鏈條更高環(huán)節(jié)的機(jī)關(guān)來作出，而不是有實(shí)體法和程序法的那些限制性規(guī)則來作出。
壓制型法產(chǎn)生的原因目標(biāo)和手段之間的差距，“壓制的一個(gè)共同根源是統(tǒng)治精英可以利用的資源的貧乏。”政府的任務(wù)與政府完成任務(wù)的手段之間的差距降低了法律確認(rèn)權(quán)利和節(jié)制權(quán)力行使的能力。在壓制型法下，為維護(hù)既有的法律秩序，政府除了求助于強(qiáng)制手段外，道德也是使被統(tǒng)治者服從的手段。政府提倡一種有利于統(tǒng)治秩序的道德標(biāo)準(zhǔn)，并使用強(qiáng)制手段使其成為社會(huì)公認(rèn)的道德標(biāo)準(zhǔn)，隨著文化理想與某種固定的社會(huì)秩序圖象的同一，道德被“法律化”，在此過程中，道德秩序脫離法律范疇；遵奉本身成了一種目的，從而使文化理想的批判功能遭到削弱甚至被徹底拋棄。
壓制型法有助于確保一種穩(wěn)定的社會(huì)秩序，但是當(dāng)人們認(rèn)識(shí)到自身權(quán)利的重要性并希望從法律當(dāng)中獲得安全保障時(shí)，就出現(xiàn)了對(duì)壓制型法的反動(dòng)，自治型法的產(chǎn)生成為社會(huì)的要求。因?yàn)榉�律始終是一種用于證明規(guī)則、命令或官職的正統(tǒng)性的裝置，如果認(rèn)同成為問題，人們又強(qiáng)有力地要求負(fù)責(zé)任，那么一個(gè)沉迷于操縱法律的政權(quán)就不能保持一種合法的意味。對(duì)壓制型法的反動(dòng)產(chǎn)生于對(duì)構(gòu)成其固有社會(huì)秩序一部分的特權(quán)制度的維護(hù)，法律維護(hù)特權(quán)者的利益，對(duì)無特權(quán)者和特權(quán)者適用不同的法律，無特權(quán)者的法律是公法性的，而調(diào)整特權(quán)者的法律是以權(quán)利為中心的，它是便利性的，并且主要是“私法性質(zhì)”的，二元法把向自治型法轉(zhuǎn)變的某種機(jī)制恰好筑入壓制型法的結(jié)構(gòu)。
綜上所述，壓制型法的特征是：1.法律機(jī)構(gòu)容易直接受到政治權(quán)力的影響；法律被認(rèn)同于國家，并服從以國家利益為名的理由。2.權(quán)威的維護(hù)是法官首先關(guān)注的問題。在隨之而來的“官方觀點(diǎn)”中，現(xiàn)行體制獲得善意解釋，行政的便利性具有重要意義。3.諸如警察這類專門的控制力量變成了獨(dú)立的權(quán)力中心；它們與那些起節(jié)制作用的社會(huì)環(huán)境因素相隔，并且能夠抵制權(quán)威。4.“二元法”體制通過強(qiáng)化社會(huì)服從模式并使他們合法正當(dāng)，把階級(jí)正義制度化。5.刑法典反映居支配地位的道德態(tài)度；法律道德主義盛行。[7]
（二）自治型法。 自治型法是和法治的概念聯(lián)系在一起的，它解決的是對(duì)權(quán)力進(jìn)行制約的問題。“最好是把法治理解為一種獨(dú)特的機(jī)構(gòu)體系而非一種抽象的理想，這種體系的主要特征就是形成了專門的、相對(duì)自治的法律機(jī)構(gòu)：這些機(jī)構(gòu)在各個(gè)規(guī)定的權(quán)能范圍內(nèi)要求一種有限的至上性。”在這種體系中，法律被認(rèn)為是不可超越的，法律機(jī)構(gòu)是同權(quán)力機(jī)構(gòu)并立并對(duì)其進(jìn)行制衡的機(jī)構(gòu)。自治型法是以權(quán)利為本位的，法律以維護(hù)法律參與者的正當(dāng)權(quán)利為核心，政府按法定的程序產(chǎn)生并在法律規(guī)定的范圍內(nèi)行使權(quán)力。自治型法達(dá)到這種結(jié)果是通過法律機(jī)構(gòu)的自治實(shí)現(xiàn)的“法治誕生于法律機(jī)構(gòu)取得足夠的權(quán)威以對(duì)政府權(quán)力的行使進(jìn)行規(guī)范約束的時(shí)候。”
在自治型法中法律與政治相分離。法律機(jī)構(gòu)和政府各自固守自己的領(lǐng)域，法律機(jī)構(gòu)對(duì)政府的監(jiān)督僅限于法律問題而不涉及政治問題。權(quán)力機(jī)構(gòu)的建立以及權(quán)力的行使因滿足了法律規(guī)定的條件而取得了正統(tǒng)性。在這里看到了一個(gè)歷史交易：法律機(jī)構(gòu)以實(shí)體服從換取了程序自治，法律和政治因此而各得其所。法律機(jī)構(gòu)掌握了使統(tǒng)治者負(fù)責(zé)任的權(quán)威，反過來，他們要求公民嚴(yán)格遵守合法的命令。
自治型法的特點(diǎn)在于對(duì)規(guī)則和程序的強(qiáng)調(diào)，法律機(jī)構(gòu)也是靠此進(jìn)行自治的。對(duì)規(guī)則和程序的嚴(yán)格遵守，使適用法律成為目的，而不是實(shí)現(xiàn)目的的手段。法律成為人們行動(dòng)的準(zhǔn)則，成為人們判斷的標(biāo)準(zhǔn)，因此人們關(guān)注法律的具體規(guī)則，以證明自己行為是合法的，也因而是正確的。對(duì)規(guī)則的關(guān)注有助于縮小法律上相關(guān)事實(shí)的范圍，從而使法律思維與社會(huì)現(xiàn)實(shí)分離，結(jié)果則是法條主義，即一種依靠法律權(quán)威而不利于實(shí)際問題解決的傾向。作者在這里注意到正是這種法條主義導(dǎo)致了實(shí)質(zhì)正義與形式正義的分離。嚴(yán)格遵守規(guī)則和程序表現(xiàn)了一種形式正義，即法律面前人人平等。但是，形式正義與對(duì)特權(quán)和權(quán)力的現(xiàn)行分配模式相適應(yīng)。如果一種以充分、公正審理相標(biāo)榜的體系不能維護(hù)實(shí)質(zhì)非正義的那些重要的權(quán)利要求，那么公平觀就會(huì)遭到侵犯。如果自治型法的正義使它曾鼓勵(lì)的那些對(duì)公平的期待受挫，那么它給人的體驗(yàn)就是虛偽和專橫。程序正義和實(shí)質(zhì)正義之間的緊張關(guān)系最終產(chǎn)生了推動(dòng)法律秩序超越自治型法范圍的力量。[8]
法條主義是自制型法對(duì)壓制型法進(jìn)行矯正而走向極端的表現(xiàn)，它強(qiáng)調(diào)對(duì)規(guī)則的嚴(yán)格適用，然而社會(huì)現(xiàn)實(shí)是多樣的，因此這種體系不能適應(yīng)社會(huì)的需要。對(duì)這一缺陷進(jìn)行矯正的力量同樣產(chǎn)生于自治型法的內(nèi)部。因?yàn)樽灾涡头ㄔ谟^念層次上是權(quán)利本位的，相應(yīng)的在行為層次上強(qiáng)化了辯護(hù)的重要性——決斷必須以辯護(hù)為基礎(chǔ)；而強(qiáng)調(diào)辯護(hù)意味著事實(shí)認(rèn)知和法律解釋方面強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人的自我主張，從而也就意味著法律是可以討論的、權(quán)威是可以批評(píng)的。[9]即強(qiáng)調(diào)辯護(hù)產(chǎn)生了靈活適用法律的結(jié)果。
（三）回應(yīng)型法。 回應(yīng)型法是對(duì)于自治型法缺乏靈活性以及對(duì)社會(huì)不公平不能進(jìn)行矯正的回應(yīng)，自治型法的實(shí)質(zhì)同樣在于維護(hù)既存的制度，但存在的并不一定是合理的、正義的，人們需要一種能不拘泥于規(guī)則，能夠?qū)�既存制度進(jìn)行改進(jìn)，能夠?qū)崿F(xiàn)實(shí)質(zhì)正義的法制模式。因此法律機(jī)構(gòu)應(yīng)該放棄自治型法與外在隔絕而獲得的安全性，并成為社會(huì)調(diào)整和社會(huì)變化的更能動(dòng)的工具，在這種重建過程中，能動(dòng)主義、開放性和認(rèn)知能力將作為基本特色而相互結(jié)合。
對(duì)回應(yīng)型法的需求期待法律能夠自我矯正，因此，在某種場(chǎng)合下，賦予潛在的權(quán)利請(qǐng)求者以更大的正當(dāng)程序權(quán)利的那些程序變更，可能是適宜的；但是這一結(jié)論不應(yīng)該來自于那種依靠形式上的程序救治實(shí)體損害的傾向。相反它應(yīng)該是包含以下兩點(diǎn)要求的診斷查詢的結(jié)果：1、尋找某種普遍缺少的公平而非孤立的事例；2、證明這樣一種期待為正當(dāng)，即，改變管理的程式——如預(yù)告、聽審或上訴的規(guī)定——就會(huì)解決問題。因此，如果不公平普遍存在，那么它很可能是任何程序規(guī)則都無法救治的一些制度缺陷——無知、資源缺乏、相互沖突的壓力——的結(jié)果。它要求一種能夠超出形式上的規(guī)則性和程序上的公平而近乎實(shí)質(zhì)正義的法律體系。[10]作者在此表達(dá)的意思是，對(duì)于法律規(guī)則和法律程序所維護(hù)的實(shí)質(zhì)不正義，只能通過對(duì)規(guī)則和程序的違反來推翻，至于這通過法律途徑應(yīng)該如何實(shí)現(xiàn)，就是法律如何能夠自我矯正的問題。
對(duì)于法律怎樣才能實(shí)現(xiàn)自我矯正，在這里作者指出了目的的支配地位，在法律適用過程中，以目的為指導(dǎo)使執(zhí)法者依靠其法律經(jīng)驗(yàn)?zāi)軌虺�出�?guī)則和程序的限制，實(shí)現(xiàn)法律所追求的正義目的。以目的為指向，法律似乎具有壓制型法中的工具性傾向，但不同的是回應(yīng)型法中目的包含于法律之中，“有目的的調(diào)整認(rèn)定的是一種廣泛得多的，包容性的法律概念。在這種觀念中，法律是一種解決問題、提供便利的事業(yè)，這種事業(yè)是能運(yùn)用各種權(quán)力并調(diào)動(dòng)一系列認(rèn)識(shí)上和組織上的資源。”以目的為導(dǎo)向，必然要求在法律適用中擴(kuò)大自由裁量權(quán)，這就存在濫用權(quán)力的危險(xiǎn)，作者認(rèn)為如果認(rèn)真對(duì)待目的，它們就能控制自由裁量權(quán)，從而減輕制度屈服的危險(xiǎn)。“壓制的一個(gè)共同根源在于統(tǒng)治精英可利用的資源的貧乏。”對(duì)于權(quán)力行使中專橫武斷的危險(xiǎn)，應(yīng)該用促進(jìn)而不是阻礙機(jī)構(gòu)能力擴(kuò)大的方式加以控制，因此回應(yīng)型法可以通過授權(quán)和促進(jìn)來防止權(quán)力的濫用。
對(duì)于如何避免回應(yīng)型法回歸到壓制型法，作者訴求于文明、公民的參與及法律多元主義。回應(yīng)型法把對(duì)文明的承諾帶入了人們運(yùn)用法律界定和維持公共秩序的方法。作者在本書所指的文明是政治生活的一種屬性，它肯定一個(gè)真正的政治體的任何成員都不應(yīng)處于無保護(hù)的狀態(tài)。文明社會(huì)任何成員都有參與的權(quán)利，有表達(dá)自己的意志和維護(hù)自己利益的權(quán)利，由此出現(xiàn)政治和法律上的多元主義。文明的標(biāo)準(zhǔn)擴(kuò)展到權(quán)威的行使，又?jǐn)U展到公民的參與。在公民的參與于法律多元主義方面。我們知道公民參與多指政治參與，公民通過民主參與決定國家政治制度、公共政策，但這種形式會(huì)忽視少數(shù)人的利益。而法律多元主義提供了公民法律參與的機(jī)會(huì)，法律多元主義的重點(diǎn)在于法律淵源的復(fù)合性和分散性，把法律看作是人類相互作用的一個(gè)必然結(jié)果。[11]它的一個(gè)結(jié)果就是在法律程序內(nèi)部增加了參與決定公共政策的一種工具，公民個(gè)人及團(tuán)體組織可以通過法庭訴訟與社會(huì)辯護(hù)運(yùn)動(dòng)維護(hù)自身利益，引起社會(huì)、國家的關(guān)注，因此這是政策表達(dá)的一種形式。這種形式能夠保護(hù)那些在多數(shù)統(tǒng)治的政治中容易被忽視的價(jià)值和利益的責(zé)任，社會(huì)辯護(hù)所訴諸的是法定權(quán)利而不是政治意志，在訴訟中權(quán)利要求須受到法律權(quán)威的檢驗(yàn)，法庭是利益、意志和權(quán)力在原則上決不能由它們決定的場(chǎng)所。因此，法律參與的擴(kuò)大不只是增加法律秩序的民主價(jià)值，它還能有助于提高法律機(jī)構(gòu)的能力。
四、
正如作者所說本書的一般目的就是重新陳述法律現(xiàn)實(shí)主義和社會(huì)學(xué)的啟示—社會(huì)學(xué)法學(xué)和現(xiàn)實(shí)主義法學(xué)的真正計(jì)劃在于回應(yīng)型法而非社會(huì)學(xué)。回應(yīng)型法律模式應(yīng)該是現(xiàn)代社會(huì)的法律的發(fā)展趨向，然而對(duì)于一個(gè)社會(huì)而言，真正重要的在于回應(yīng)，我們需要什么樣的法律，不在于模式而在于對(duì)法律社會(huì)問題的解決,作者認(rèn)為任何復(fù)雜的法律秩序或它的一部分都永遠(yuǎn)不會(huì)構(gòu)成一種絕對(duì)一貫的體系；任何特定法律秩序或法律制度都可能具有一種“混合的”特征，即使三種類型法的有關(guān)方面結(jié)合在一起。
我們國家現(xiàn)在的法律制度可以說具有“混合的”特征，在行政執(zhí)法中我們可以看到壓制型法的痕跡，在司法審判中也能夠看到法條主義的傾向，同時(shí)對(duì)回應(yīng)型法的要求也不斷被提出。[12]我們不能夠把我國的法律制度歸入哪一個(gè)類型，但法律類型學(xué)說對(duì)于我們來說仍有其價(jià)值，它提供了一個(gè)分析法律現(xiàn)象以及解決現(xiàn)實(shí)問題途徑，我們能夠以這個(gè)理論為指導(dǎo)，去分析某一個(gè)法律制度屬于哪一類，然后知道其缺陷在什么地方，應(yīng)該采取的針對(duì)措施是什么。
在作者所主張的回應(yīng)型法律模式中，作者似乎忽視了程序的作用，這與作者認(rèn)為對(duì)規(guī)則和程序的嚴(yán)格遵守是形成法條主義的原因有關(guān)。從這里可以看到韋伯的形式理性與實(shí)體理性的劃分對(duì)作者思想的影響，然而，法律秩序的理性化進(jìn)程恰恰就是在形式理性化與實(shí)體理性化的沖突中展開的。每一次實(shí)體上的進(jìn)步都將意味著法律在形式上的完善；而每一次形式上的完善也都將意味著法律在實(shí)體上的進(jìn)步。[13]況且程序并不等同于形式，程序也同樣是司法經(jīng)驗(yàn)的一部分，程序應(yīng)該是自治型法進(jìn)化為回應(yīng)型法時(shí)不能舍棄的。自自治型法引進(jìn)程序作為法律機(jī)構(gòu)自治的保障后，程序就成為法律制度的基礎(chǔ)。對(duì)于我國現(xiàn)在的法治建設(shè)來說程序、形式是我們尤其應(yīng)該強(qiáng)調(diào)的，因?yàn)槌绦蚴莻�(gè)人維護(hù)自身權(quán)利以及對(duì)抗國家權(quán)力的憑借，這是我們?cè)趯ふ疫m應(yīng)社會(huì)現(xiàn)實(shí)的法律模式時(shí)不應(yīng)忽視的。




【注釋】
[1] 張文顯著：《二十世紀(jì)西方哲學(xué)思潮研究》，法律出版社1996年版，頁23。
[2] 同上揭，頁145。
[3]季衛(wèi)東：《社會(huì)變革的法律模式》（代譯序），頁2，載諾內(nèi)特、塞爾茲尼克：《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，張志銘譯，中國政法大學(xué)出版社1994年版。
[4] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，頁2。
[5] 博登海默：《法理學(xué)—法律哲學(xué)與法律方法》，鄧正來譯，中國政府大學(xué)出版社1996版，頁142。
[6] 前注3揭，頁8。
[7] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，35頁。
[8] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》，74頁。
[9] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》序言，6頁。
[10] 同上121頁。
[11] 《轉(zhuǎn)變中的法律與社會(huì)》第107頁。
[12] 如崔卓蘭、蔡立東：《從壓制型行政模式到回應(yīng)型行政模式》，見《法學(xué)研究》2002年第7期64頁。
[13] 宋顯忠、鄭成良：《形式合理性、實(shí)體合理性與法律秩序的理性化》選自《法哲學(xué)與法社會(huì)學(xué)論叢（二） 》，鄭永流主編，中國政法大學(xué)出版社2000年版，98頁。

本文摘自《法律書評(píng)》（第3輯）。

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