讀漢譯《古代法》札記之一：《古代法(漢譯世界學(xué)術(shù)名著叢書)》書評 —— 查看此書介紹

邢克光 2007-2-2 19:06:58

讀漢譯《古代法》札記之一：
簡單的評述 邢克光撰
1861年，英國法學(xué)家梅因（Maine, Henry James Sumner, 1822-1888）發(fā)表了一本題為《古代法—它與早期社會歷史的聯(lián)系和現(xiàn)代思想觀念的關(guān)系》（ANCIENT LAW---Its Connection with the Early History of Society and Its Relation to Modern Idea）的專論。這本書在1933年由商務(wù)印書館翻譯出版。1959年，又根據(jù)原文另行移譯出版，并列為該館編輯的漢譯世界學(xué)術(shù)名著叢書之一。我所看到的是1996年7月該版第5次印刷本，譯者沈景一。
這是一本研究法理學(xué)歷史的經(jīng)典著作。它的特色是從法律的角度考察了古代社會的發(fā)展和進(jìn)步，又從歷史的觀點(diǎn)研究法律的發(fā)展及其動力；澄清了在法律和歷史兩個方面許多比較流行的、但又十分模糊的思想觀念。書中有大量的警句箴言，表達(dá)了作者獨(dú)到的見解。
“物有本末，事有終始，知所先后，則近道矣”。 我認(rèn)為這句格言對任何法律制度的理論研究,同樣具有指導(dǎo)意義。這種研究不外乎兩個方面:一是探究某一項法律制度的發(fā)生和發(fā)展，以及對當(dāng)今社會的影響程度；二是與其它國家的相關(guān)法律制度做客觀的比較；從而在縱橫兩個方面考察并鑒別其異同和得失。在這一點(diǎn)上，可以說梅因的這本書給我們在法學(xué)研究上做出了榜樣。
梅因認(rèn)為法學(xué)理論來源于成文法典或不成文習(xí)慣法的說法都與事實(shí)不盡相符，但都產(chǎn)生了極為重要的后果。實(shí)際上，早在有法典之前，人類社會就存在許多“法律現(xiàn)象”（legal phenomena）了。許多古代文獻(xiàn)記錄就提出了法律概念的早期形式，例如荷馬詩篇中的神話和英雄故事，就有議事集會、法律和司法、審判等名詞。在“特洛伊戰(zhàn)爭”中的英雄阿基里斯的盾牌上面，有“火及工匠（或冶煉）之神赫菲斯脫斯”鏤刻的一幅“訴訟和審判”浮雕畫。荷馬把畫中的“審判”情節(jié)描寫得栩栩如生，恐怕并非完全出自于想象（參閱本文所附的“校注選”之四）。
梅因把遠(yuǎn)古時代的法律發(fā)展分為三個階段，即“英雄時代”原始君主的“ 神授”法律，“貴族時代”的不成文習(xí)慣法和以后的法律法典化。
歷史中的“英雄時代”，依靠個人出眾的體力和勇敢而取得了統(tǒng)治地位，與此同時，他作為原始君主，還要靠智慧，去維護(hù)其統(tǒng)治，法律便是重要的統(tǒng)治手段之一，被認(rèn)為是“神的意志”授與君主掌握。他運(yùn)用“神道設(shè)教”，成為宗教的首領(lǐng)或最高祭司。典型的例子如古雅典負(fù)責(zé)祭祀的“大執(zhí)政”（King archon），古羅馬的皇帝兼“至尊祭司”（Rex Sacrificus）。這很像我國古代帝王，尊稱“天子”，同時也是祭祀的主祭人。即使在世襲的王權(quán)被削弱，并把統(tǒng)治權(quán)讓給貴族集團(tuán)的時候，君主往往仍舊保留著神權(quán)。例如在我國春秋時期，周室式微，公卿執(zhí)政，“諸侯不享覲。天子之在者，唯祭與號”（《谷梁傳》昭公三十二年）。他們雖然還保留著天子或者周王的稱號，但是已經(jīng)沒有王權(quán)了。其他各個封建國的諸侯，也大抵如此。
“貴族時代”是一個不成文的習(xí)慣法時代。貴族集團(tuán)壟斷著法律知識，極大多數(shù)人只知道有“王法”，但不知道有哪些法律，不同的法律之間又有哪些差別。我國古代也有過這種情況，在春秋時期，鄭國的子產(chǎn)把法律鑄成“刑書”，公之于眾，就曾遭到晉國大夫叔向的指責(zé)，他說，這么一來，法律公開了，讓老百姓都知道了，以后事無巨細(xì)，都去求法律解決，不但爭端從此增加，而我們這些掌權(quán)者（即貴族們）也就不能隨意地統(tǒng)治下去了（《左傳》昭公六年）。可是他萬萬沒有料到，二十多年之后，晉國的范宣子和趙簡子，也先后“著刑書”、“鑄刑鼎”。這時，沒落貴族孔丘再也忍不住了，批評他們不守晉國的舊法度，把法律公開了，“何以尊貴？貴何業(yè)之守？貴賤無序，何以為國”（《左傳》昭公二十九年）？這里，“何以尊貴”是無可奈何的哀嘆，“何業(yè)之守”倒是大實(shí)話，“何以為國”則是內(nèi)心恐懼而發(fā)出的恐嚇。怪不得這位夫子主張“民可使由之，不可使知之”，這對于貴族集團(tuán)壟斷法律，是頗為有用的主張。
從上述的古代文獻(xiàn)記載，可以看出社會進(jìn)步的思想潮流畢竟不可阻擋，隨著貴族政治的結(jié)束，也同時開始了法律的法典化時代。這里所稱的“法典”，并不是現(xiàn)代意義上的，而只是把當(dāng)時存在的習(xí)慣法或慣例加以整理，使之條理化，用文字形式加以記述，以便在審理案件時具體引用；一般說，還沒有專門的法律理論，似乎也不需要法律理論。正如我國晉朝的杜預(yù)所說，“法者，蓋繩墨之?dāng)嗬�，非窮理盡性之書也”（《晉書·杜預(yù)傳》）。
梅因還指出，一個特定的社會在其原始狀態(tài)下所采用的習(xí)慣或慣例，如果已經(jīng)不適合繼續(xù)促進(jìn)物質(zhì)上和道德上利益的需要，并且迷信它們應(yīng)該永遠(yuǎn)存在而編入法典，那就會開始這樣一個過程，那就是“從合理的慣例產(chǎn)生出不合理的慣例”。也就是因為不合時宜而走向反面。習(xí)慣和慣例在“法典化”之后，就再也沒有法律性質(zhì)的自發(fā)的發(fā)展了。以后推動法律與社會和諧一致的動力主要有三個方面，即“法律擬制”（legal fiction）、“衡平法”（Equity）和“立法”（legislation）。
“法律擬制”是指對原有法律在形式上或字面上保持不變，而實(shí)際上卻以一種假設(shè)的或者隱蔽的手法改變了法律的規(guī)定。例如，古羅馬的“法學(xué)家解答”（Responsa Prudentum）在聲稱《十二銅表法》等成文法有約束力的同時，卻在變動或改變它們的規(guī)定。因為當(dāng)時許多著名的法學(xué)家受到極度推崇，他們的意見幾乎同立法機(jī)關(guān)制定的法律具有同等的約束力。梅因認(rèn)為，法律擬制在早期社會是絕對需要的原始手段。甚至到十九世紀(jì)下半葉，英國的法官還對議會通過的《限定繼承法》（statute of Entailment）用普通法上的“共同取回之訴”（Action of Common Recovery）程序去規(guī)避該制定法的效力。通過這種虛擬的訴訟程序，形成一個先例規(guī)則或者一條不成文規(guī)定，那就是：“不能用明示的語言產(chǎn)生限定繼承權(quán)” 。
“衡平法”是在原有的法律之外，建立一套不同原則的法律規(guī)則。“衡平”（equity）這個名詞的基本含義既代表公平、合理、正義，又代表在特定情況下運(yùn)用的法律。這兩點(diǎn)不論在西方或者中國，都是一個很古老的概念。例如，我國古代的象形文字對于“灋”（也就是今天的 “法”）這個字的解釋，其主要含義就是“平如水，觸不直者去”。羅馬的衡平法（Æquitas）是萬民法和自然法的混合物。一般認(rèn)為是來源于希臘文的íσóτης，意思是“均分”。明確地帶有“平準(zhǔn)”的意思，平準(zhǔn)的傾向是萬民法的特點(diǎn)。早先純粹的羅馬“公民法”（Quiritarian law）對于各個階級的人和各種財產(chǎn)古羅馬的衡平法建立在“自然法”的基礎(chǔ)上，處理外族人不能享有市民法上權(quán)利的問題，采用裁判官的“諭令和裁決”（Edictum et Decretum）等方式，這就是后來所稱的“裁判官法” 。
而十三、四世紀(jì)開始出現(xiàn)的英格蘭衡平法，則是建立在“公平審判”的道德原則基礎(chǔ)上，處理因為沒有“令狀”（writ）而不能按普通法程序起訴的案件。從請求國王給予“法外施恩”開始，發(fā)展成為一套復(fù)雜的獨(dú)立體系。而與此同時，衡平法在對案件的推理方法上，“遵循先例”的原則上，仍然跟普通法一樣，沒有實(shí)質(zhì)上的改變。
關(guān)于“立法” ，梅因認(rèn)為是一個國家在青年時期要求直接排除某些社會弊端，以及為了調(diào)和不同階級或利益集團(tuán)之間存在的矛盾，因而必然產(chǎn)生的結(jié)果，就是通過立法加以明文規(guī)定，起到“定分止?fàn)帯钡淖饔谩＿@樣，社會才能在大亂之后，開始平靜下來。由于社會的需要和社會意見常常走在法律之前，所以應(yīng)該是立法者考慮的出發(fā)點(diǎn)。不過要注意，在社會的幼年時期，法律過早成熟，往往會因?qū)嵤├щy而夭折或名存實(shí)亡；反之，法律過于陳舊僵化，也會束縛人們的思想和行為，從而阻礙社會的進(jìn)步。
梅因在書中用了大量篇幅研討了羅馬法上的家庭、婚姻、財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓和繼承，以及契約等等問題。
長期以來，古代社會的基本單位是家庭或家族。“家法”要遠(yuǎn)多于“國法”。佯稱具有同一血統(tǒng)的“收養(yǎng)關(guān)系”，目的就是要維持“家”的繼續(xù)存在。這同我國古代保持同一血統(tǒng)關(guān)系的家庭或家族觀念完全不同，即“神不歆非類，民不祀非族”（《左傳·僖公十年》）；“非其族類，不歆其祀”（同書三十二年）。漢代經(jīng)學(xué)家注解說，這是因為“非我族類，其心必異”。所以我國古代承先啟后的法典《唐律·戶婚》據(jù)此規(guī)定：“養(yǎng)異姓男者徒一年，與者笞五十”。《疏議》解釋說：“異姓之男，本非族類，違法收養(yǎng)，故徒一年；違法與者得笞五十”。但也有例外。唐代的杜佑在其編篡的《通典》里寫道：“若以異姓為后，可同于女子出適”（ 卷六十，《禮》二十）。直到《大清律例》仍舊有規(guī)定：“其乞養(yǎng)異姓義子以亂宗族者，杖六十。若以子與異姓人為嗣者，罪同。其子歸宗”（《戶律》）。
羅馬的家庭以“家父”的最高權(quán)威為代表。家父不僅是立法者 ，而且是審判者。未成年的子女和奴隸一樣，被當(dāng)成是物，可以出賣。到羅馬帝制后期，家父對于家子的人身控制逐步放寬，而對其財產(chǎn)控制則反而更加嚴(yán)格。家子取得的財物，完全歸家父享有；家父除了對家子的侵權(quán)行為承擔(dān)責(zé)任之外，不承擔(dān)其他財產(chǎn)義務(wù)。這一點(diǎn)同我國古代法律規(guī)定十分相似。《唐律·戶婚》中就有“諸祖父母、父母在，而子孫別籍異財者，徒三年”。后來古羅馬對于從軍的家子“占有”的“戰(zhàn)利品”（peculium castrense）和受獎賞的財物，才可以作為他自己的財產(chǎn)；更后來，對于擔(dān)任國家公職的家子個人收入的財物，也給予法律保護(hù)。而在我國，一直施行到二十世紀(jì)初的《大清律例》，仍舊規(guī)定不許子孫“別籍異財”。
但是，“家父權(quán)”對于婦女的人身和財產(chǎn)格控制，則從來沒有放松過。表現(xiàn)在對婦女的“終身監(jiān)護(hù)制”上，我國古代所謂“未嫁從父，既嫁從夫，夫死從子”的“三從之義”，在歐洲直到十九世紀(jì)，還繼續(xù)存在，而羅馬帝國早已滅亡一千幾百年了。
古羅馬的遺囑繼承觀念和制度，和現(xiàn)在完全不同。首先，立遺囑是公開進(jìn)行的，因為那是一種轉(zhuǎn)移財產(chǎn)的宣告或“訴訟”；其次，遺囑和繼承是同時完成的雙方行為，不能更改或取消；所以遺囑在立遺囑人生前就已經(jīng)發(fā)生法律效力了。而現(xiàn)代的遺囑則是秘密進(jìn)行的，是立遺囑人的單方行為，可以更改或取消，并且只在立遺囑人去世之后才發(fā)生法律效力。在古羅馬，一個人未立遺囑而死去，將是莫大的恥辱，因為這意味著他的家系從此中斷了。這同我國古代所稱的“絕嗣”、“無后”而“斷了香火”一樣，是一個十分嚴(yán)重的問題。
古代的財產(chǎn)制度是由原始社會的共產(chǎn)制或公有制到家族共有制，以后再發(fā)展到家庭（相當(dāng)一個“單一法人”）所有制，而個人的財產(chǎn)則是最后才產(chǎn)生的。羅馬法有關(guān)財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的手續(xù)十分繁瑣，并且具有高度禮儀性，要有主持人，司秤和一幫證人在場，有許多象征性的行為和語言，不能有絲毫差錯和缺失，否則轉(zhuǎn)讓無效。隨著《十二銅表法》有關(guān)“時效”的規(guī)定普遍實(shí)施，裁判官發(fā)出保護(hù)“占有”的“禁令或強(qiáng)制令”（Interdict or Injunction）以及法律擬制的“串通訴訟”（actio collusum）等等，才使財產(chǎn)轉(zhuǎn)移的嚴(yán)格形式主義得以寬松，并且最終完全消失。財產(chǎn)的廣泛分類也隨著逐步簡化，最后只有土地和動產(chǎn)兩類。現(xiàn)代法律把不動產(chǎn)定義為“土地及其定著物”，把動產(chǎn)定義為“一切非不動產(chǎn)”，這樣極其簡單而且明白無誤的語言，是羅馬法措詞的特點(diǎn)。
梅因說：‘ 迄今為止，所有進(jìn)步的社會運(yùn)動，是一個“從身份到契約”（from status to contract）的運(yùn)動 ’。恩格斯曾經(jīng)對這一論斷評價說，就這句話的正確性而言，他和馬克思早在《共產(chǎn)黨宣言》里已經(jīng)提出來了（參見《馬克思恩格斯選集》第四卷第75頁）。這就說明梅因即使是采用了《共產(chǎn)黨宣言》的觀點(diǎn)而提出自己的說法，也不失其為一種科學(xué)態(tài)度，因為他畢竟不是一個無產(chǎn)階級思想家。另外一個問題是，隨著社會的發(fā)展和進(jìn)步，現(xiàn)在有沒有“從契約到身份”這種新的反向運(yùn)動呢？恐怕這也是現(xiàn)代契約法理論要探討的問題之一。
關(guān)于契約的早期歷史，生活在現(xiàn)代社會里的人很難理解，以致錯誤地把現(xiàn)代社會的種種契約原則，契約上的權(quán)利和義務(wù)等等，搬移到古代社會，認(rèn)為“古已有之”。梅因特別對于盧梭的“社會契約”理論，極力反對，加以全盤否定。因為這種理論是從抽象的思維出發(fā)，不符合歷史事實(shí)。真象是，在早期社會既沒有個人與個人之間，也沒有一切人同一切人之間的契約，而只有一個家庭和另一個家庭之間的契約，并且是在極為隆重的儀式中訂立的。契約只不過是一種神圣性的允諾，只要舉行過儀式的允諾，就要履行諾言，哪怕這種諾言是在欺詐或者脅迫之下作出的。由此可見，訂立契約的道德義務(wù)或道德原則，在古代并不存在。正如黑格爾所說的：“道德的東西并非自始規(guī)定為與不道德的東西相對立”（《法哲學(xué)原理》第二篇第108節(jié)）。契約的道德原則是隨著商業(yè)交易行為而逐漸產(chǎn)生的。《文心雕龍·書記第十七》里有這樣一句話：“朝市征信，則有符、契、券、疏”。書中進(jìn)一步解釋說：符的意思是信任、防偽；契的意思是記數(shù)、記事；券的意思是約束、“以備情偽”和“以堅信誓”；疏的意思是以“小券短書”表達(dá)最貼近的用意。在交易上，這些既是用做法律上契約義務(wù)的憑證,也是要求表示“誠信”的書面形式,即商業(yè)上道德義務(wù)的憑證。
通過上述對道德原則的分析，我們可以理解梅因的道德觀，它是一種自覺或不自覺的服從和強(qiáng)制，更確切地說，是靠長久以來形成的本能和習(xí)慣，特別是商業(yè)習(xí)慣形成的慣例規(guī)則，而不是靠明文規(guī)定的強(qiáng)制或制裁手段。例如羅馬法里繼“正式契約”（contractu）之后出現(xiàn)的“簡約”（pactum），不僅有利于交易的要求，而且也是道德進(jìn)步的標(biāo)志。再往后，由于法學(xué)的進(jìn)步，大多數(shù)契約都?xì)w入了簡約一類，道德義務(wù)的原則才算最終確定下來。
契約的早期名稱是“耐克先”（nexum），意思是‘每筆交易都要用“銅權(quán)和天平”（per aes et libra）而結(jié)合在一起’。而這個定義恰恰又是買賣奴隸和轉(zhuǎn)讓財產(chǎn)的必要條件和程序。比照現(xiàn)代的法律觀念，訂立契約產(chǎn)生債權(quán)，讓與財產(chǎn)則是物權(quán)的變更，兩者之間界限分明，不容合二為一。
羅馬法的契約分類，在其發(fā)展過程中依次有口頭的、書面的、要物的和諾成的四種，至今仍舊是合同分類的基本形式。對于簡約來說，還必須要有“對價”（consideration），即“以什么對什么”（quid pro quo）。這條規(guī)則，在實(shí)施英國普通法的國家和地區(qū)，至今仍舊普遍采用。而在實(shí)施“大陸法”的國家和地區(qū)，則采用“約因”（causa）這個概念，實(shí)際上兩者之間雖有聯(lián)系或共同之點(diǎn)，但卻有嚴(yán)格區(qū)別。
關(guān)于侵權(quán)和犯罪行為，在羅馬法里不是重點(diǎn)；兩者在古代社會也很難區(qū)分。早期有關(guān)處罰的法律，并不是我們今天所說的“刑法”。現(xiàn)代人們所稱的許多犯罪行為，在當(dāng)時則完全按照侵權(quán)行為處理；在處罰方面也沒有什么限制，并且允許以支付“贖（罪）金”來代替“血親和同態(tài)報復(fù)”(vendetta and talion），這在古希伯來人的《圣經(jīng)》和古代巴比侖的《漢謨拉比法典》中已有相當(dāng)詳細(xì)的明文規(guī)定了。
最早審判刑事案件的“法院”，只是立法機(jī)關(guān)的一個臨時委員會，除了審理案件之外，還同時針對該案件通過相關(guān)的法律。根據(jù)這樣的情況，可以看出羅馬的“刑事法院”數(shù)量很多，定罪量刑反復(fù)無常，沒有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。各個“法院”之間沒有明確的管轄界限，相互之間也沒有聯(lián)系；但是，每個法院對于其他法院的有罪判決案件不再受理，而對無罪判決的案件則予以受理，這可能是唯一的共同點(diǎn)。隨著這種臨時委員會的裁并和改為常設(shè)的機(jī)構(gòu)，才在最后形成了獨(dú)立的“刑事法院”。另外，基督教成為羅馬的國教之后，教會不僅逐步掌握許多世俗法律事務(wù)，如出生和死亡、婚姻和財產(chǎn)繼承等登記，還根據(jù)《摩西戒律》所規(guī)定的宗教罪中，挑出一些作為對世俗審判權(quán)的管轄范圍。例如把“異端”和“偽證”，劃歸宗教法庭，而把“謀殺”和“強(qiáng)盜”劃給世俗法院。我們可以從卡爾文教派的“宗教裁判所”強(qiáng)加給“異端”的罪名，不僅是于法無據(jù)，無中生有，而且采用的逼供信手段和施加的酷刑，也是空前的；這就足以證明在“宗教改革”之后，歐洲還沒有真正的刑法制度。
讀完了《古代法》全書之后，我們可以看出梅因所論述的古代社會和法律，是以古羅馬為主流，以古希臘、希伯來、印度和中世紀(jì)開始前后日耳曼各民族以及羅馬教會等為支脈，或者說，主要限于雅利安民族的古代社會和法律。另外，他同時還把英吉利法同羅馬法進(jìn)行了對照比較，指出了兩者之間存在的某些傳承關(guān)系。他在本書序言中一開始就宣稱他的研究成果在很大程度上是依靠羅馬法。他對于當(dāng)時英國學(xué)術(shù)界人士，對羅馬法的極端無知，不以為恥，反以為榮的狹隘心理和傲慢態(tài)度，提出了尖銳的批判。反之，他自己則對羅馬法推崇備至，幾乎到了無以復(fù)加的地步。他說：“羅馬法，尤其是羅馬的“契約法”，以各種思想方式、推理方法和一種專門用語貢獻(xiàn)給各樣的科學(xué)……除了“物理學(xué)”之外，沒有一門科學(xué)沒有經(jīng)過羅馬法的過濾 ……“政治學(xué)”、“道德哲學(xué)”甚至“神學(xué)”，不但在羅馬法中找到表達(dá)思想的工具，并且以羅馬法為其最深奧的研究所養(yǎng)育成長的“發(fā)源地”(原文是nidus,原意為孵卵的地方,譯文為“卵巢”，誤。) ……在西方，能夠很精確地用來研究哲學(xué)的唯一語言是羅馬法的語言，如果羅馬法提供了語言上唯一正確的媒介，更重要的是，它同時提供了思想上唯一正確的、精密深邃的媒介”（這段全文參見漢譯《古代法》第191頁至192頁）。這些話即使在今天，對我們就羅馬法及其廣泛而深遠(yuǎn)的影響，是否應(yīng)該有加以認(rèn)識、探討和參考的價值，或許是本書留下的話題之一。
最后，由于作者在全書中除了一則注明出處之外，沒有提供任何有關(guān)注釋，這對于即使受過專門訓(xùn)練的讀者，恐怕難免感到許多不便；更何況本書的漢譯，雖說是重新“另行移譯”，但“由于采用原紙型，譯文未能重新校訂”（見出版說明），極有可能沿用舊譯的地方，存在許多歷史事件、專業(yè)術(shù)語乃至一般詞語的翻譯錯誤。這些錯誤不能不說也是譯者、編輯和讀者應(yīng)加注意的話題之一。這些話題，對于如何比較正確地理解和介紹外國學(xué)術(shù)文化、特別是法學(xué)歷史文化，都是應(yīng)該重視的。本文作者不揣淺陋，從大量翻譯錯誤中選出幾條加以校注，見笑于大方之家。□

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