《中國商事調解理論與實務》


第八章 中國法院的商事調解

第一節 法院商事調解的概念和優勢
法院商事調解，是指在人民法院審判人員的主持下，雙方當事人自愿就商事權益的爭議，平等地進行協商達成協議，從而解決糾紛的一種訴訟活動。法院調解制度是建立在當事人行使處分權和法院行使審判權的基礎上的一種制度。《民事訴訟法)第85條規定：“人民法院審理民事案件，根據當事人自愿的原則，在事實清楚的基礎上，分清是非，進行調解。，’調解是在民事訴訟過程中的一種活動，只有發生爭議的當事人提起民事訴訟，才有可能進入調解程序。法院主持調解既是建立在當事人行使自己處分權的基礎上，又是通過行使審判權，解決商事糾紛，結束訴訟程序的一種方式。
法院調解在民事訴訟中具有廣泛的適用性，除了特別程序、督促程序、公示催告程序和法人破產還債程序審理的案件外，所有民商事爭議案件，在當事人自愿的基礎上，在第一審普通程序、簡易程序、第二審程序和審判監督程序中，均可適用法院調解。但法院調解不是人民法院審理民事案件的必經程序，并非一切案件都必須經過調解。即使是審理離婚案件，也是應當進行調解，即應要多作調解工作。凡是能調解結案的，應盡量調解結案，如果不能達成調解協議，應盡快判決。
法院調解的優勢表現為：
1．調解可以減少訴訟程序的對抗性。原告在訴訟中主要通過舉證來支持自身的訴訟請求，而被告則通過反駁、抗辯推翻原告的訴訟請求或減輕自身的民事責任，法院正式立案后，原被告的這種對抗性即貫穿整個民事訴訟的程序。調解可以減少對抗，有利于在解決民事糾紛時維護雙方的長遠利益和友好關系，有效地預防矛盾激化。
2．調解可以減少當事人的訴累。我國民事訴訟法審判程序包括第一審程序、第二審程序和審判監督程序，如果雙方當事人不能調解達成協議，那么有可能一審判決后繼續上訴，甚至終審后要求再審。漫長的訴訟道路耗費大量人力、財力，使當事人疲于奔命，窮于應付。調解可以最大限度地優化糾紛解決的效益，快速、簡便、經濟地解決糾紛，從而降低經濟成本，減少當事人的訴累o
3．調解有利于當事人充分行使處分權。當事人提起民事訴訟，是基于當事人之間的民事爭議，即實體權利、義務的爭議。根據私法自治原則，當事人對自己依法享有的實體權利有權進行處分，只要這種處分不會對社會、國家或者他人的合法利益造成威脅，法律便不加制止。訴訟上的處分權源自這種實體處分權的存在，假如沒有實體處分權，訴訟上的處分權便無從談起。《民事訴訟法》第13條規定：“當事人有權在法律規定的范圍內處分自己的民事權利和訴訟權利。”當事人在調解過程中可以主張變更或放棄自己的訴訟請求，法院應尊重當事人調解的意愿及在法律規定的范圍內對實體權利和訴訟權利的處分。
4．調解有利于履行調解書。《民事訴訟法》規定，通過調解達成協議的，人民法院應當制作調解書或對不需要制作調解書的協議，應當記入筆錄。調解書和調解筆錄，在法律上具有同等效力。調解書基于雙方當事人達成的協議而出具，當事人在心理上有一種認同感，主觀上意愿履行，這是法院強制判決所無法比擬的，調解避免執行中的困難。
5．調解有利于雙贏。調解協議一般是在互諒互讓的基礎上達成的，尤其在實體法律規范不健全的情況下，折衷方案能為雙方接受，既使雙方面子上過得去，同時雙方在經濟上覺得合算。因此，妥協不失為一種雙贏的結果。
第二節 訴訟上和解與法院調解的區別
訴訟上和解是指民事訴訟雙方當事人通過協商的方式，對雙方爭議的事項，自行達成關于解決爭議的協議以終結民事訴訟的一種活動。《民事訴訟法》第51條規定：“雙方當事人可以自行和解。”自行和解是雙方當事人處分自己的實體權利和訴訟權利的重要表現和結果，自行和解一方面具有民事法律行為的性質，使得民事法律關系發生、變更或消滅，從而結束實體權利的爭議；另一方面自行和解也是一種民事訴訟行為，它是在民事訴訟過程中發生的、旨在終止訴訟程序的行為。
訴訟上和解具有四個要素，即：(1)訴訟程序的關聯，即屬于司法解決范疇，實際上已經進入訴訟程序和法院的管轄范圍，當事人雙方如果不能和解，不影響法院審判權的行使；(2)當事人之間的合意，即屬于當事人行使處分權的行為，往往是雙方或一方讓步，妥協的結果。當事人之間的合意不以法官意志為轉移。充分體現當事人意思自治原則。(3)終結訴訟，即和解協議的簽訂意味著糾紛的解決和訴訟程序的終結。一般情況下，達成和解協議后原告向法院撤訴，人民法院審查同意后，民事訴訟程序終結。(4)和解協議不具有強制性。自行和解協議由爭議雙方當事人．簽訂，法院不出具調解書，因此，該協議不具有法律強制性，當事人可以履行，還可以反悔，對于一方當事人不履行和解協議的，另一方當事人無權要求法院強制執行。
根據和解協議達成的時間和地點，訴訟上和解又分為：(1)法庭上和解，即當事人雙方經法官調解而在法庭上和解，一般通過和解協議，調解書或法院筆錄等多種形式加以體現，嚴格意義上的訴訟中和解主要是指這種形式；(2)法庭下和解，即在訴訟過程中，雙方當事人未經法院調解，而在庭下自行達成的終結訴訟的和解，一般以被告接受原告的條件而由原告申請撤訴并經法院審查后予以同意，或根據當事人申請制成調解書而結案。
訴訟上和解與法院調解雖然在功能和結果上基本相同，但是二者區別也是明顯的。首先，法院調解是解決民事爭議的制度和手段，既有法院審判權的體現，也有當事人處分權的體現。而和解則主要是當事人的一種處分行為，是當事人解決其實體糾紛和終結民事訴訟程序的一種手段。其次，法院調解強調的是在人民法院主持下糾紛解決過程，而和解強調的則是雙方當事人的合意行為，通過和解對實體權利進行處分及通過撤訴終結民事訴訟程序，完全體現意思自治原則，盡管其處分結果本身與調解結果并無區別。再次，法院調解的結果有多種可能性，既可能是糾紛的解決，也可能是繼續訴訟；而和解的結果必須是訴訟的終結。第三節 法院調解的組織形式和程序
人民法院審理民事案件的組織形式有獨任制法庭和合議制法庭兩種，與此相應，人民法院調解的組織形式也有兩種：合議庭調解和獨任審判員調解。前一種組織形式主要是在調解一審重大、復雜的民商事案件和二審民商事案件時適用，后一種組織形式主要適用于基層人民法院和它的派出人民法庭調解事實清楚、權利義務關系明確，爭議不大的簡單民事案件。
人民法院調解案件應以當事人申請為原則，因為是否以調解方式解決糾紛是當事人的訴訟權利，也是當事人對實體權利行使處分權的體現。調解是在雙方自愿的基礎上進行的，人民法院可以采用簡便方式，如口頭通知、電話通知等傳喚當事人、證人到庭，而不必使用傳票、通知書傳喚。— 在一審程序中，法院立案后可以進行調解。在庭審前的準備階段法院可以進行調解；庭審階段，法院可以進行調解。在法院辯論終結前后，判決作出前，仍可進行調解。調解不成應及時判決。調解達成協議，人民法院應當制作調解書。調解書應當寫明訴訟請求、案件的事實和調解結果。調解書由審判人員、書記員署名。加蓋人民法院印章，送達雙方當事人。調解書經雙方當事人簽收后，即具有法律效力。
調解直接涉及到當事人訴訟權利和實體權利的處分，因而人民法院調解時，當事人應到庭。當事人確因特殊情況不能到庭的，經其特別授權，可由其委托人參加調解，達成的調解協議，可由委托代理人簽名。離婚案件當事人確因特殊情況無法出庭參加調解的，除本人不能表達意志外，應出具書面意見。
根據《民事訴訟法》第90條的規定，下列案件經法院調解，當事人雙方達成協議的，可以不制作調解書，而將協議內容記入筆錄，由雙方當事人、審判人員、書記員簽名或者蓋章后，即具有法律效力：(1)調解和好的離婚案件；(2)調解維持收養關系的案件；(3)能夠即時履行的案件；(4)其他不需要制作調解書的案件。
二審程序中，第二審人民法院審理上訴案件，可以進行調解。調解達成協議，應當制作調解書，由審判人員、書記員署名，加蓋人民法院印章。調解書送達后，原審人民法院的判決即視為撤銷。第四節 法院調解書及其法律效力
調解書是人民法院根據雙方當事人達成的調解協議制作的法律文書。調解書是以調解協議為根據，并對其確認的法律文書。調解書既是對雙方當事人協商結果的記載，又是對人民法院批準當事人調解協議的證明。
調解協議是當事人之間達成的自愿處分其實體權利和訴訟權利的協議，具有契約性質，只有經人民法院確認后才具有法律上的約束力。調解協議的內容不得違反法律規定，即當事人對自己民事權利的處分，必須在法律規定的范圍內進行，不得損害國家、集體和他人的合法權益。
調解書只有經當事人簽收后才能產生法律效力，當事人在簽收調解書之前可以反悔，因為當事人只有在簽收由法院直接送達的調解書時，才能了解到調解書的內容是否真實地、準確地反映自己的意思表示。所以調解書送達時不能強令當事人接收或采取留置的方法。 ．
經送達的調解書與判決書具有同等的法律效力。其效力表現為：(1)終結訴訟。當事人在系爭法律關系中的權利、義務因調解書的生效而永久確定，民事訴訟程序在當事人簽收調解書后終結，雙方爭議結束，當事人必須按照調解書的規定履行義務。(2)不得再起訴、上訴。調解書一經雙方當事人簽收，即與生效判決具有同等效力，法院和當事人均受其拘束。除非具有法定的發生再審的事由，任何人都不得撤銷或改變調解書的內容，當事人不得就該法律關系再行起訴。(3)具有強制執行力。生效的調解書是法院強制執行的根據。當事人拒不履行生效調解書所確定的義務時，雙方當事人可以申請人民法院強制執行，人民法院亦可依職權強制執行。
當事人對已經發生法律效力的調解書，提出證據證明調解違反自愿原則或者調解協議的內容違反法律的，可以申請再審。經人民法院審查屬實的，應當再審。除此之外，不得對調解書進行再審。第五節 法院商事調解的歷史、現狀和發展一、法院商事調解的歷史和現狀當代中國司法調解制度發端于新民主主義革命時期的陜甘寧革命根據地，據不完全統計，這一時期頒布施行的民事訴訟法律、法令、條例、指示達三十多種，在這些法律規范中，明確規定：民事案件應盡量采取調解方式，并且肯定這種方式是解決糾紛、減少糾紛、改進司法工作的最好方式，并對調解的原則、調解的方式、調解的效力等作了明確規定。
由于處在革命時期，法制尚處于真空狀態下，調解便成為解決民事爭端甚至是輕微刑事爭端的現實、有效的手段。加之強調人民內部的和諧關系，第三者居中調停便成為解決人民內部糾紛的最佳方式。馬錫五同志創造的下鄉辦案，注重調解是這一時期審判方式的顯著特色。該審判方式被視為人民司法的寶貴經驗和優良傳統而繼承、發展。
建國以后，調解制度繼續受到重視。1958年，毛澤東同志提出了民事審判工作的基本方針，即“調查研究、調解為主、就地解決。”80年代，為了提高民事訴訟中審判的地位，避免造成審判與調解的對立，1982年《民事訴訟法(試行)》將調解為主的提法改為“著重調解”。由于社會政治、經濟、文化的發展，出于提高民事訴訟中審判地位的目的，1991年《民事訴訟法)又將“著重調解”改為根據自愿和合法原則進行調解。
從新中國成立到七十年代末，我國主要選擇調解方式處理民事糾紛的原因主要有三個方面：
1．非法律的社會控制手段強而法律控制手段弱
中國在80年代以前法制建設處于真空狀態，社會秩序的維護和社會矛盾的解決主要依靠行政手段，依靠政策手段，依靠政策調控，在非法律手段下，調解成了解決民事糾紛的主要手段。
2．人們基本上生活在熟人社會中
在計劃經濟時代，產品和人員流動較少，人們的生活圈狹小而又相對穩定，在彼此互相熟悉的社區中，產生矛盾采用調解的方式予以解決，這是大家都習以為常且是愿意接受的。
3．社會生活高度政治化抑制了人們的權利要求
在高度政治化的年代，主張權利被認為是不要求政治上進的表現，所以在產生矛盾時不會過分斤斤計較而放棄某種利益則是調解時通常表現。
二、法院商事調解的發展
1979年實行改革開放后，當代中國開始致力于建立社會主義市場經濟和法制化的努力，民事訴訟立法后，形成了調解主導型的審判方式。這種調解型審判方式在80年代商品經濟逐步建的時代，發揮了不可替代的作用。但隨著法制的完善和民事主體平等意識的加強，這種方式出現了很大的弊端，近年來司法實踐中愈演愈烈的一些問題一比如司法腐敗、審判權濫用、地方保護主等，均不同程度地與法院調解存在著關聯，這也是不爭的事實。法院調解的弊端表現在以下幾個方面：
1．法院調解為促使當事人讓步息訟，常要付出犧牲一方合法權利的代價
“調解的成功往往是以權利人放棄部分權利為代價的，所以即使是調解中的讓步都是當事人自愿作出的，也仍然存在著對權利保護不當的問題。，’例如：在追索貸款、欠款糾紛訴訟中，法官往往勸說原告放棄違約金、賠償金、承擔部分訴訟費用，甚至減免部分債務以換取被告盡快履行。可見，這種調解的確削弱了當事人的民事權利。
2．法院調解本身隱含著強制的內含
我國民事訴訟法規定，調解應遵循自愿原則，事實清楚、分清是非原則和合法的原則。我國法院調解制度調解人員與審判人員在身份上的竟合，使調解人員具有潛在的強制力。
在調解過程中，法官主導性的身份應當是調解者，但由于調解是在審理過程中進行，以及調解結案符合法官的個人利益，法官會不自覺地從調解者滑向裁判者，裁判者的身份使法官具有強制力，該強制力對于當事人是否愿意調解，以及達成什么樣的調解協議，具有潛在影響。這種潛在影響是通過隱蔽施壓方式表現出來的，屬于“隱性強制”，主要有：以勸壓調，表現為反復勸說當事人接受調解并作出讓步以達成調解協議；以拖壓調表現為在當事人不愿調解時，故意將案件擱置起來，當事人為了糾紛的早日解決，不得不接受調解；以判壓調，表現為暗示當事人，如不調解，判決結果將對其不利；以誘促調，表現為利用法律上的優勢地位和當事人的信賴，故意向當事人發出不真實信息，使當事人陷入調解比判決更有利之錯誤認識。不難發現，“隱性強制”的存在，使得兼當調解人的法官既有可能又有條件使用種種方式使當事人接受調解，從而使真實的自愿蛻變為變相、虛假的自愿。
3．偏重調解不符合民事審判方式的改革方向
在改革開放之前，我國民事審判方式是適用“調解型”程序結構的。由于對商品經濟的排除，那時民事審判的對象主要被限定在婚姻家庭、相鄰、少量的借貸、人身損害賠償等少數幾個領域，由于這些領域的當事人一般都是熟人關系，所以糾紛的解決常常以原有關系的恢復、維持為主要目標。其次在糾紛處理的目的主要在于防止矛盾的激化，維護社會治安的前提下，很難要求當事人承擔過高的處理糾紛費用成本，而調解結案一般是可以節約訴訟資源的。最后，存在著有利于采取“調解型”模式相適應的正當化方法或策略的社會機制，比如法院較高的權威地位，社會上比較穩定和統一的價值體系，以及對糾紛進行監督把關的制度保障機制。
針對法院商事調解制度運行中的弊端，法院調解制度的改革將成為必然。首先，調解不應作為人民法院行使審判權的主導方式。調解是法院審判權的體現，但調解的選擇更是當事人訴訟權利的體現和對實體權利的體現。法院應充分尊重當事人的意愿，不能強制調解，更不能以調代審，使調解處于主導地位。其次，調審必須分離。“調審合一”是司法實踐中實際操作現狀，《民事訴訟法)中沒有調與審必須由同一法官操作的規定。既然“調審合一”有可能影響司法公正那么就應該實行調審分離對法官進行制約，即主持調解的法官在調解不成的情況下，不應繼續擔任后面的審判官，而應由其他法官主持審理。第三，應完善訴訟中和解制度。我國民訴法第59條規定了“雙方當事人可以自行和解。”在司法實踐中，當事人在訴訟中達成和解協議只是作為撤訴的理由加以確認，并不具備強制執行效力。
完善訴訟中的和解制度是對和解的法律效力進行確認，即當事人在訴訟過程中，可以自行和解；法院對當事人的和解協議經審查認為合法的，記入筆錄，終結訴訟；記入筆錄的和解協議具有與判決相同的效力，當事人不得提起上訴，但可以申請再審。