《法律社會學(xué)的學(xué)理與運(yùn)用》



下篇：法律社會學(xué)的學(xué)術(shù)實(shí)踐與方法運(yùn)用

一、法律社會學(xué)在中國的興起、緣由與發(fā)展前景

法律社會學(xué)在中國的傳播，始于十九世紀(jì)末二十世紀(jì)初。其標(biāo)志是嚴(yán)復(fù)翻譯出版了法國孟德斯鳩的《論法的精神》和英國斯賓塞的《社會學(xué)原理》。《論法的精神》是孟德斯鳩的代表作，它以法為中心，研究和討論了經(jīng)濟(jì)、政治、宗教等社會環(huán)境和地理、氣候、國土、人口等自然環(huán)境對法的影響，因而被認(rèn)為是法社會學(xué)的開山之作。
二十世紀(jì)三四十年代，美國著名的社會學(xué)家龐德和法國的社會法學(xué)代表萊·狄驥的著作陸續(xù)被譯成中文版，進(jìn)一步推動了中國初興的法社會學(xué)研究。特別是龐德曾在三十年代多次到南京、上海等地講學(xué)，二次大戰(zhàn)后還一度被聘任為國民政府司法部的顧問和教育部顧問，其法學(xué)觀點(diǎn)對中國的法學(xué)研究、法學(xué)教育以及立法、司法都有著一定的影響。在法社會學(xué)備受社會重視的情況下，中國法學(xué)界由翻譯、介紹到研究、著書立說，張知本先生的《法律社會學(xué)》應(yīng)當(dāng)是中國學(xué)者寫的第一本有關(guān)法社會學(xué)的專著。
在五六十年代，中國全面學(xué)習(xí)和引進(jìn)蘇聯(lián)法學(xué)，對法社會學(xué)采取批判乃至否定的態(tài)度。進(jìn)入八十年代后，法學(xué)界對法律社會學(xué)開始進(jìn)行重新審視和重視，隨著我國經(jīng)濟(jì)和社會的全面進(jìn)步，法制建設(shè)也取得舉世矚目的成就，中國特色的社會主義法律體系初步形成，全國性的普法運(yùn)動更是促進(jìn)了法律深入到社會生活的各個方面，可以說，我國社會生活的許多重要領(lǐng)域正在逐步走上法治化的道路，在這種背景下，運(yùn)用法社會學(xué)的學(xué)理和方法來探討法律與社會的相關(guān)問題，正在獲得蓬勃發(fā)展的良好時機(jī)。
進(jìn)一步看，法律社會學(xué)在八十年代中國的興盛和發(fā)展，有其來自社會變革的現(xiàn)實(shí)根據(jù)和深刻的歷史、文化原因。①

(一)社會的變革和法學(xué)的發(fā)展需要法律社會學(xué)

西方法社會學(xué)是在資本主義社會經(jīng)濟(jì)、政治結(jié)構(gòu)和法律制度發(fā)生重大變化的歷史條件下應(yīng)運(yùn)而生的。自中國實(shí)行改革開放政策以來，中國的社會、經(jīng)濟(jì)、文化處在轉(zhuǎn)型之中。市民社會在慢慢形成，介于國家和家庭之間的民間社團(tuán)組織迅猛發(fā)展，如各種行業(yè)協(xié)會、商會、文化體育協(xié)會、學(xué)術(shù)性的學(xué)會以及各種俱樂部等爭相成立，這標(biāo)志著相對獨(dú)立自主的社會力量正在形成。凡此種種說明中國社會結(jié)構(gòu)正在發(fā)生劇烈的、深刻的、本質(zhì)的變革，而社會的變革必然反饋到法律領(lǐng)域，必然會向法學(xué)提出嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。
如果法學(xué)與社會生活發(fā)生脫節(jié)，仍然在傳統(tǒng)的思維空間和舊的分析范式下運(yùn)作，而不積極地參與社會改革、經(jīng)濟(jì)改革，不為立法和司法服務(wù)，不為政府、法院、立法機(jī)關(guān)解決蜂擁而至的社會問題獻(xiàn)計(jì)獻(xiàn)策，不調(diào)整自己的學(xué)科體系和研究方向，不去考察法的社會效果和法律成功的條件，法學(xué)就會落后于社會，就會自動放棄社會賦予它的職責(zé)。正是法學(xué)的這種現(xiàn)實(shí)關(guān)懷呼喚著法社會學(xué)，可以說，法社會學(xué)的興起是法學(xué)界對中國社會深刻轉(zhuǎn)型與變革的一種積極回應(yīng)。
另外，從法學(xué)發(fā)展的前景講，法學(xué)研究發(fā)展到一定高度時必須尋求突破，而法學(xué)的發(fā)展與突破基本上是沿著兩個方向前進(jìn)：一是廣度，二是深度。廣度就是要適應(yīng)法的社會輻射面日益擴(kuò)大的趨勢而設(shè)立新的法學(xué)，比如邊緣法學(xué)、交叉法學(xué)，這些廣度推進(jìn)，承擔(dān)著傳統(tǒng)法學(xué)未曾認(rèn)識到或雖意識到但囿于其理論框架和方法而無力解決的任務(wù)。深度研究則需要我們適時地調(diào)整或擴(kuò)大法學(xué)研究的視野，學(xué)會對法律現(xiàn)象進(jìn)行不同角度的觀察和分析，從新的角度或更寬的視野去觀察和分析法律，使人們對法的認(rèn)識更全面、更深刻、更符合實(shí)際，法律，社會學(xué)的學(xué)理和方法恰好給人們提供了一種新的、更深刻、更符合實(shí)際的寬闊的視角。

(二) 解決中國社會現(xiàn)實(shí)的法律問題需要依托法律社會學(xué)

在“依法治國”的治國方略指導(dǎo)下，以法律手段為主來管理社會生活成為時代的主旋律，我國民眾和社會對法律提出了很強(qiáng)的功能期待，期盼著法律能夠充分發(fā)揮其作為現(xiàn)代社會中最重要的管理手段，希望法律能在錯綜復(fù)雜的社會變革中游刃有余地應(yīng)付和處理各種紛至沓來的社會問題和社會矛盾。于是乎，在一些人眼里，只要做到了“有法可依，有法必依，執(zhí)法必嚴(yán)，違法必究”，就算實(shí)現(xiàn)了法治，完備的法律成了法治的邏輯起點(diǎn)。事實(shí)上，簡單地認(rèn)為通過制定一部法律就可以改變?nèi)藗兊纳�活，可以�?shí)現(xiàn)社會的深刻變革將是片面的，同時也不能指望通過短期培訓(xùn)就可以有效提高民眾對法律的理解，從而自覺按照法律的指引而生活，因?yàn)榉�律的作用終究是有限的，如果把它推到極至，則可能產(chǎn)生教條的結(jié)果。因此，在我們批評“宜粗不宜細(xì)”的立法取向時，在我們痛陳實(shí)務(wù)中無法可依時，在我們呼吁盡快制定更多的法律時，必須防止惟法典主義的立法狂熱傾向，還是記住費(fèi)孝通先生那句話為好，法律秩序的建立不能單純靠制定若干法律條文和設(shè)立若干法庭，更重要的還得看人民怎樣去應(yīng)用這些設(shè)備。更進(jìn)一步，在社會結(jié)構(gòu)和思想觀念上還得先有一番改革。
在現(xiàn)實(shí)生活中，我們已經(jīng)看到，無論我們制定了多少法律，我國現(xiàn)有的法律和固有傳統(tǒng)法律文化之間存在各種矛盾和沖突總不會馬上得到解決。具有現(xiàn)代法治精神的法律還難以充分滲透到社會深層并真正深入人心，滲透到社會實(shí)際生活中去，具有一定現(xiàn)代形式的法律制度和法律規(guī)范還遠(yuǎn)未在社會成員的心目中生根，有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象在某些地方和某些方面還相當(dāng)普遍，已制定的許多法律在實(shí)際生活中經(jīng)常不能真正實(shí)行，缺乏應(yīng)有的實(shí)效，舊的社會控制或已放棄或已失靈，但新的法律系統(tǒng)尚未進(jìn)人穩(wěn)定有效的運(yùn)行狀態(tài)，許多人依然習(xí)慣于按習(xí)慣、倫理、行政命令以及各種“土政策”、“土法律”辦事，公民的權(quán)利意識和民主觀念雖然已經(jīng)蘇醒并日見強(qiáng)烈，但大多數(shù)人還不知道怎樣運(yùn)用法律武器來捍衛(wèi)和實(shí)現(xiàn)自己的權(quán)利，在實(shí)際參加政治生活時表現(xiàn)消極，公民的法律觀念與行為存在著明顯脫節(jié)。因而，法律在社會成員中還難以普遍產(chǎn)生立法者所預(yù)期的守法效應(yīng)，法律在民眾中的公信力和法律應(yīng)有的社會效果還不太理想，這阻礙著法治的進(jìn)一步發(fā)展，在現(xiàn)實(shí)面前，許多應(yīng)由法律肩負(fù)的社會功能還沒有充分顯露出來，表現(xiàn)出一種功能欠缺和功能滯后的弊端。
這些問題已成為當(dāng)前困擾著我國法制建設(shè)的主要矛盾，如何使之得到解決，成了社會向法學(xué)界提出的一項(xiàng)緊迫任務(wù)。基于以上這些實(shí)際問題的存在，滿足于“就法論法”、“以法治法”的思路顯然已經(jīng)不行，借鑒和采納法律社會學(xué)的一些分析方法就成為必然(注意這僅僅是眾多法學(xué)研究方法中的一種方法而不是惟一的方法)。在這種情況下，法學(xué)家不僅要進(jìn)行法律的規(guī)范研究和實(shí)證研究，即關(guān)心法典上應(yīng)當(dāng)作如何規(guī)定、實(shí)際上又是怎樣規(guī)定的、規(guī)范的邏輯結(jié)構(gòu)和語言含義如何(這方面的工作也非常重要)。而且；還應(yīng)當(dāng)有些法律社會學(xué)的知識和底蘊(yùn)，關(guān)心法律在社會中受哪些因素影響，為什么會是這種影響，而不是那種影響?國家法在運(yùn)作中到底存在什么問題等等。否則，再完備的法律也只是一紙空文，法治的現(xiàn)代化也就無從指靠。

(三)法律社會學(xué)在中國的興起有著自身學(xué)術(shù)相承的淵源

應(yīng)當(dāng)說，我國在二三十年代就開始介紹引進(jìn)西方的法社會學(xué)，老一輩學(xué)者原本就有法社會學(xué)的學(xué)術(shù)素養(yǎng)。所以，進(jìn)入八十年代法社會學(xué)在大陸的興盛，在某種意義上毋寧說是法社會學(xué)在五六十年代中絕后的一種復(fù)興，而并非一塊原始荒地上的新的處女地。當(dāng)然，八十年代以來法律社會學(xué)在中國的復(fù)興，在研究規(guī)模和水平上遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了四十年以前，而并非是過去的簡單重復(fù)。

(四)法學(xué)理論在價值觀、方法論的變革方面需要法律社會學(xué)

法理學(xué)在改革開放以前的三十年中，沿用著一套陳舊的模式，五六十年代是全面學(xué)習(xí)和引進(jìn)蘇聯(lián)法學(xué)，這種法學(xué)確立國家和政治是法的主宰，法不過是國家和政治的附屬物，它有如下明顯特征： (1)強(qiáng)調(diào)法是統(tǒng)治階級的意志，并把這一性質(zhì)看成是法的最根本的甚至是惟一的本質(zhì)屬性；(2)強(qiáng)調(diào)法的階級性，突出法是階級斗爭的工具，是統(tǒng)治階級專政的手段，突出法的懲戒、制裁、限制等方面的功能和屬性。在這樣的理論框架里，法本身的內(nèi)容貧困、理論薄弱、體系不全。法理學(xué)僅講法的階級性，不講法的社會性；僅講法的時代性，否認(rèn)法的繼承性。這樣的法理學(xué)從體系到方法、觀念，都是不夠科學(xué)的。在我國結(jié)束“以階級斗爭為綱”而轉(zhuǎn)到以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心上來以后，這種階級斗爭論法理學(xué)理所當(dāng)然地應(yīng)加以拋棄。—
相應(yīng)地，法律社會學(xué)注重法的社會性，重視研究法的社會功能和社會效益，強(qiáng)調(diào)法與民族傳統(tǒng)文化模式及其心理結(jié)構(gòu)的關(guān)系，強(qiáng)調(diào)法學(xué)家要走出書齋，改變繁瑣的注釋方式，從事社會實(shí)證的考察分析，致力于解剖社會的“活法”，這些，對舊有的法理學(xué)的僵化模式和教條化理論不啻是一種強(qiáng)有力的沖擊和改造，以至于有的學(xué)者認(rèn)為，提倡法社會學(xué)是改革舊的法理學(xué)理論模式和研究方法的出路之一。
從我國法學(xué)研究的現(xiàn)狀看，它過多注重研究的是“應(yīng)當(dāng)是怎樣的法”，而忽視研究“實(shí)際上是怎樣的法”，或者說，它過分強(qiáng)調(diào)了“書本上的法律”，而忽視對“行動中的法律”的研究，甚至往往認(rèn)為兩者是一回事。因而往往造成理論是理論，現(xiàn)實(shí)是現(xiàn)實(shí)兩不管的分裂狀況。法學(xué)研究沒有一套自己成熟的方法論體系，法學(xué)研究者們滿足于書齋里的冥思苦想、或研討會上的大聲疾呼、或法學(xué)教育上的課本講釋；滿足于“堅(jiān)持原則”、“不出理論方向性錯誤”的宗旨；在研究中，習(xí)慣于從概念出發(fā)，圍繞概念立論，不能用現(xiàn)成的概念去剪裁活生生的社會現(xiàn)實(shí)。有些人口口聲聲要堅(jiān)持馬克思主義哲學(xué)方法，但并沒有真正能夠?qū)ⅠR克思或恩格斯關(guān)于法律的經(jīng)濟(jì)觀、歷史觀、階級觀、國家觀、發(fā)展觀、聯(lián)系觀、矛盾觀、實(shí)踐觀具體化為法學(xué)研究的實(shí)踐方法；有些人口喊要進(jìn)行社會調(diào)查，然而僅僅停留在“從社會中來，到社會中去”的膚淺層面，對于進(jìn)行調(diào)查所需要的周密計(jì)劃、準(zhǔn)備安排和設(shè)計(jì)，如問卷的設(shè)計(jì)，訪談的對象，實(shí)驗(yàn)、觀察的要求，資料、文獻(xiàn)的處理與分析等等很少問津，致使我國的法學(xué)研究存在著抽象的邏輯推理和論證多，而具體的經(jīng)驗(yàn)和調(diào)查少，有些論題雖然涉及現(xiàn)實(shí)關(guān)系，但敘述起來仍然是抽象、籠統(tǒng)的推理。有些實(shí)踐性很強(qiáng)的論題，本應(yīng)認(rèn)真聯(lián)系實(shí)際予以研究，但卻很少有人涉足。在傳統(tǒng)方法的指導(dǎo)下，法學(xué)理論基本上還屬于僵化的、陳舊的，它表現(xiàn)在思維模式上，過分強(qiáng)調(diào)意識形態(tài)的純潔性而缺乏重視實(shí)證經(jīng)驗(yàn)的科學(xué)態(tài)度，一些法學(xué)家把興趣放在對官僚意識形態(tài)的論證、注釋和宣傳，而喪失科學(xué)研究所必需的自我審視、自我批判的合理懷疑精神。仍然唯書唯上，崇尚權(quán)威，不尚創(chuàng)新；在立論的出發(fā)點(diǎn)上，用階級關(guān)系這種簡單的公式來代替生動、具體的社會關(guān)系，用經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定上層建筑這種固定的結(jié)論去演繹、推導(dǎo)一切復(fù)雜多變的過程。
法律社會學(xué)的分析方法要求我們不能拘泥于法律條文做機(jī)械的研究，強(qiáng)調(diào)要把法律條文與具有充分主觀能動性的人和具體、豐富的社會結(jié)合起來進(jìn)行研究。通過了解法律規(guī)范與社會各種相關(guān)的環(huán)境因素，尋找守法、違法現(xiàn)象的真正起因。這樣，法律社會學(xué)的視點(diǎn)就可以極大地拓寬我們的視野，使我們對社會的法治化過程獲得更為充分、全面的認(rèn)識。比如，傳統(tǒng)的思維模式把法制化的過程簡單地劃分為有法可依和依法辦事兩個環(huán)節(jié)，認(rèn)為只要制定了完備的法律，就必然會有法可依，而忽略了與法律實(shí)施密切相關(guān)的其他社會因素，從而使一些嚴(yán)重危害法律的隱患成了法學(xué)研究者的誤區(qū)和盲點(diǎn)，而以法律社會學(xué)為視點(diǎn)，把法律置于中國特定的歷史、文化和社會情境中加以反思，就能重新認(rèn)識法律的歷史意義和現(xiàn)實(shí)意義，進(jìn)一步確定其性質(zhì)、力量和限度。我們就能思考在中國法治是如何發(fā)生的?推行法治要解決的問題是什么?實(shí)現(xiàn)法治的途徑是什么?通過誰來實(shí)現(xiàn)法治?什么樣的法治是有效的?它會給人帶來什么好處?另外，從法律社會學(xué)的角度思考法律，還有助于我們了解這個社會的發(fā)展脈絡(luò)，尤其是社會在其漫長的歷史中經(jīng)常遇到并且感到困擾的種種問題，分析這些問題與法律之間有著什么樣的聯(lián)系，從而重新審視傳統(tǒng)與現(xiàn)代的關(guān)系。
以法律社會學(xué)為視點(diǎn)，還有助于我們注意各種現(xiàn)實(shí)生活中“活法”的重要性，研究我國社會中普遍存在并成為社會秩序基礎(chǔ)的各種民間法、習(xí)慣法、鄉(xiāng)規(guī)民約；同時還有助于我們分析廣泛存在于社會生活各方面的其他一些“土政策”、“土法律”等各種法律秩序是如何形成的，以及其得以維持的原因等等。在此基礎(chǔ)上，建立多元主義的法律模型，使各種社會生活中合理的法律秩序和非法律秩序成為對正式法律秩序的一個有益的補(bǔ)充和促進(jìn)。
針對中國的社會實(shí)際狀況，有學(xué)者提出，在中國對法律社會學(xué)的研究主要應(yīng)解決：第一，研究我國法律文化的演變與現(xiàn)狀。對這方面的研究，有助于認(rèn)識具有中國特色的法律體系的歷史背景以及具體內(nèi)容，了解立法的社會反應(yīng)、法律精神融人社會生活的關(guān)鍵因素等等。第二，研究實(shí)際上制約著人們行為的民間法和習(xí)慣法。研究的目的在于找出克服不符合現(xiàn)代法律精神的陳規(guī)陋習(xí)的有效方法，并加以吸收到由國家制定的法律體系中來。第三，要研究解決使正常法律行為發(fā)生變動和偏差的各種社會因素，通過這些分析發(fā)現(xiàn)其中的非理性因素，以利于使人們的實(shí)際行為結(jié)果不至于明顯地偏離國家法律。第四，要研究和比較我國與外國在法律概念和意識以及適用法律方式等層面上的異同，以利于避免涉外經(jīng)濟(jì)法律方面的矛盾和貿(mào)易糾紛以及加深國際交往中的相互理解。第五，要研究國外的法律成果尤其是發(fā)展中國家在現(xiàn)代化發(fā)展進(jìn)程中的經(jīng)驗(yàn)教訓(xùn)，借鑒它們在處理現(xiàn)代法制與傳統(tǒng)文化這一矛盾時的成功嘗試。
也有學(xué)者提出，必須在法律與社會的互動中，研究如何保證法律的實(shí)施，具體說來：(1)注重法律制度、法律規(guī)范在社會現(xiàn)有條件中的實(shí)際效果，注重對復(fù)雜多變的社會環(huán)境中“活法”進(jìn)行研究，以及注重與法的一般規(guī)律性相結(jié)合的特殊性，這正是法律社會學(xué)的特長之所在。(2)我國幅員廣大，各地區(qū)政治經(jīng)濟(jì)文化的發(fā)展極不平衡，又處于新舊體制的交錯轉(zhuǎn)換過程中，因此在法律實(shí)施中必然要遇到許多具有特殊性、新鮮性和疑難性的問題。在這一方面，法律社會學(xué)的研究可以向立法機(jī)關(guān)反映現(xiàn)實(shí)中存在的這些問題，法律社會學(xué)通過調(diào)查研究可以揭示這些潛在的法律解釋學(xué)問題，深化司法人員對案件的認(rèn)識，以保證判決質(zhì)量以及法院工作對社會需求的靈敏性和效率。(3)隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，社會生活的復(fù)雜化以及人們權(quán)利意識的增強(qiáng)，大量的經(jīng)濟(jì)合同糾紛和其他民事權(quán)益糾紛必然層出不窮，司法隊(duì)伍的規(guī)模編制和工作素質(zhì)相形見絀的情形已經(jīng)出現(xiàn)，法院民庭、經(jīng)濟(jì)庭的結(jié)案率較低就是一個例證。在這方面，法律社會學(xué)研究可以向司法機(jī)構(gòu)和當(dāng)事人提供適應(yīng)解決糾紛的選擇方案。(4)法律的職業(yè)化是現(xiàn)代社會的必要條件和顯著特征。但是，它也不可避免地造成法律工作者的職業(yè)局限性，即只從訴訟技術(shù)角度看待處于復(fù)雜社會經(jīng)濟(jì)背景中的案件或問題，這樣往往不能適應(yīng)不斷變化著的社會要求。在這方面，法律社會學(xué)的研究可以有助于加深法律工作者對案件或問題的多角度認(rèn)識。法律社會學(xué)的邊緣學(xué)科屬性，有助于我國法律工作者超脫職業(yè)的局限性，適應(yīng)法律廣泛涉及社會各領(lǐng)域要求和體制改革的迫切需要。
法律社會學(xué)經(jīng)西方學(xué)者的耕耘已有很好的發(fā)展，在西方社會有著強(qiáng)勁的生命力，但關(guān)于中國現(xiàn)實(shí)社會的法社會學(xué)研究還寥若晨星，中國本土開展法社會學(xué)的經(jīng)驗(yàn)和拓展工作還貧窮如洗。所有這些都有待于中國法社會學(xué)家的創(chuàng)造與推動。我們深信：法律社會學(xué)在我國不會是一朵匆匆一現(xiàn)的曇花，而將是一棵根深葉茂的大樹。隨著我國社會經(jīng)濟(jì)改革和政治改革的不斷縱深發(fā)展，以及法學(xué)理論改革的不斷發(fā)展，法社會學(xué)必然有著越來越寬闊的發(fā)展領(lǐng)域，在不久的將來完全有可能有新的突破與進(jìn)展。


① 張文顯： 《西方法社會學(xué)的發(fā)展、基調(diào)、范圍和方法》，載李循編《法律社會學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社1999年版。