《商鞅刑法思想及變法實(shí)踐》
第三節(jié) 商鞅的重刑思想
商鞅刑法思想的一個(gè)重要特點(diǎn)，就是他極力推崇重刑。
重刑，在中國奴隸制時(shí)代的刑事立法中是一種普遍的現(xiàn)象。夏代“不用命戮于社，予則孥戮汝”③，始設(shè)族罪之刑；商“紂乃重刑辟，有炮烙之法”④，殘忍至極，世人皆知。周公鑒于夏、商亡國之教訓(xùn)，雖有“明德慎罰”之舉，但亦只是曇花一現(xiàn)。周厲王時(shí)，令衛(wèi)巫“監(jiān)謗者，以告則殺之”⑤。刑罰之重可見一斑。長期的重刑實(shí)踐，使人們逐漸認(rèn)識了重刑的利與弊，形成了對重刑的不同看法，贊同者有之，反對者亦有之。到了春秋時(shí)期，重刑思想作為一種社會意識——刑法理論開始出現(xiàn)了。如鄭國執(zhí)政者子產(chǎn)，一生主張“為政必以德”⑥，但到晚年卻對“寬”和“猛”的作用作了如下形象化的論述。他說：“唯有德者能以寬服民，其次莫如猛。夫火烈民望而畏之，故鮮死焉；水懦弱，狎而玩之而多死焉。故寬難。”①他所說的“寬”即為道德教化，“猛”即為嚴(yán)刑峻罰，用以治民；他認(rèn)為，以德治民雖然是理想的方法，但難以做到，所以還必須采用重刑而使“望而畏之”，不敢為非。又如儒家始祖孔丘，以主張“德治”、“仁政”著稱于世，但對重刑的作用也十分贊賞。孔丘的弟子子貢曾認(rèn)為，商殷之法，棄灰于道者斷其手，刑罰太重了。當(dāng)他向孔丘談到這個(gè)問題時(shí)，孔丘答道：“知治之道也。夫棄灰于街必掩人，掩人，人必怒，怒而斗，斗必三族相殘。此殘三族之道也，雖刑之可也。且夫重罰者，人之所惡也；而無棄灰，人之所易也。使人行之所易，而無離所惡，此治之道。”②他認(rèn)為，棄灰于街雖然是一種容易避免的輕微的過錯，但其有可能導(dǎo)致三族相殘的重罪發(fā)生。所以，重罰這種輕罪不僅是可行的，而且還是防止發(fā)生重罪的極好防范辦法。
春秋戰(zhàn)國時(shí)期雖然出現(xiàn)了重刑理論的萌芽，但尚未形成一種比較系統(tǒng)而完善的思想體系。子產(chǎn)也好，孔丘也罷，他們的重刑思想與其治國的政治主張都不是完全一致的。進(jìn)入戰(zhàn)國時(shí)期以后，商鞅在總結(jié)前人的重刑思想和重刑實(shí)踐的基礎(chǔ)上，認(rèn)為刑罰是禁奸之本，治國之道。他對重刑問題作了全面深入的論述，形成了比較系統(tǒng)的重刑理論。他主張采用嚴(yán)刑峻罰，懲治犯罪，警戒民眾，可以達(dá)到以刑去刑的目的。重刑理論對中國封建刑法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，而商鞅則是這一理論的奠基人，在中國古代刑法思想史上占有重要地位。
下面分三個(gè)問題對商鞅的重刑思想加以具體介紹和說明。
一、重刑輕賞，以賞助禁
刑和賞是統(tǒng)治者治理國家、統(tǒng)治人民不可缺少的兩種重要手段。用刑罰禁止人們做壞事，用賞賜鼓勵人民做好事，才能實(shí)現(xiàn)社會安定、統(tǒng)治穩(wěn)固的效果。商鞅從其“好利惡害”的人性論出發(fā)，認(rèn)為：“人君(生)而有好惡，故民可治也。人君不可以不審好惡，好惡者，賞罰之本也。夫人情好爵祿而惡刑罰，人君設(shè)二者以御民之志，而立所欲焉。”①這就是說，人生而有喜好，有憎惡，所以才能夠?qū)ζ溥M(jìn)行統(tǒng)治。一國之君主不能不仔細(xì)考察人們的喜好和憎惡，因?yàn)樗菍?shí)行賞罰的出發(fā)點(diǎn)和基礎(chǔ)。喜好爵祿、憎惡刑罰，這是人之常情，國君用賞賜爵祿、適用刑罰來控制人們行為的意志，就可以樹立自己所要求的價(jià)值取向。基于這樣的認(rèn)識，商鞅主張治國必須賞刑并用，缺一不可。他說：“賞者，文也；刑也，武也。文武者，治之約也。”②在商鞅看來，治國必須以法，而法的基本內(nèi)容和綱要就是賞賜和刑罰，賞賜是以文德鼓勵人們?yōu)樯疲塘P是以暴力禁止人們?yōu)閻海詫?shí)行法治，不可以沒有賞賜，也不可以沒有刑罰。商鞅同時(shí)還認(rèn)為：“賞少，則聽者無利也；威薄，則犯者無害也。”③這就是說，如果給予的賞賜不優(yōu)厚，聽從法令的人就得不到什么好處而失去吸引力；如果判處刑罰不嚴(yán)厲，違犯法令的人就受不到什么損害而缺乏威懾力，不足以為治，所以，他主張“賞則必多，威則必嚴(yán)”④，賞厚刑重，才能使法令通行，達(dá)到對社會的有效治理。
商鞅雖然主張賞刑并用，賞厚刑重，但是對賞與刑的作用和地位，賞與刑的適用對象和范圍，并不是同等看待的。他認(rèn)為，治國應(yīng)把刑罰放在第一位，把賞賜放在第二位，也就是以賞助禁，限人為非。在《商君書·開塞》中商鞅說道：“夫利天下之民者，莫大于治，而治莫康于立君。立君之道，莫廣于勝法。勝法之務(wù)，莫急于去奸。去奸之本，莫深于嚴(yán)刑。”⑤意思是說，有利于天下民眾的事情，沒有比實(shí)現(xiàn)社會安定更重要的了，而要使社會安定，沒有比樹立君主更好的了。建立君主的辦法，沒有比實(shí)行法治更重要的事了。實(shí)行法治所要從事的工作，沒有比鏟除奸邪更緊迫的了。鏟除奸邪的根本措施，沒有比采用嚴(yán)厲的刑罰更有效。對商鞅的這段論述稍加分析，便可得知，在他看來要想國家長治久安，君位尊貴穩(wěn)固，法治通行無阻，歸根結(jié)底就是要重刑嚴(yán)罰，禁奸止過。正因?yàn)槿绱耍胖鲝埌研塘P放在第一位，把賞賜放在第二位，“先刑而后賞”①，實(shí)行賞賜的目的是為了輔助刑罰，禁奸止過。對此，他曾明確提出：“刑者，所以禁邪也，而賞者，所以助禁也。”②其重刑思想，躍然紙上。
商鞅重刑輕賞的具體主張就是：“刑多而賞少”③，這里“多”和“少”是就刑賞的對象和范圍而言的。即指刑罰適用的范圍要寬，而賞賜適用的范圍要窄，用商鞅的話說即“刑不善而不賞善”④，對一切危害社會的惡行都要施以重刑，對一般的善行則不給予賞賜；賞只能給予有功的人。商鞅認(rèn)為：“刑多則賞重，賞少則刑重”⑤，即刑罰多就顯得賞賜優(yōu)厚，賞賜少就顯得刑罰威嚴(yán)。賞賜優(yōu)厚才足以鼓勵人們聽從法令，勇于立功；刑罰威嚴(yán)才足以禁止人們違犯法令，為奸作惡。如果采用多賞、輕刑的辦法，則將是另一種局面，即“多賞以致刑，輕刑以去賞，夫上設(shè)刑而民不服，賞匱而奸益多”⑥。這就是說，濫用賞賜就會導(dǎo)致犯法受刑的人增多，減輕刑罰就會消除賞賜的效用。這樣一來，國家雖然設(shè)置了刑罰而民眾都不服從，把賞賜用盡了而奸人卻會越來越多。這對統(tǒng)治者來說，當(dāng)然是一件很可悲的結(jié)果。
商鞅從維護(hù)封建統(tǒng)治者的利益出發(fā)，不僅提出了“刑多而賞少”的刑賞原則，而且還提出了具體的賞罰比例。他指出：“王者刑九賞一，強(qiáng)國刑七賞三，削國刑五賞五。”⑦“王者”就是指統(tǒng)一各國，稱王天下的一統(tǒng)國家，“強(qiáng)國”則指本國強(qiáng)盛的諸侯國家，“削國”就是指弱國削國。商鞅相秦，實(shí)行法治，正是要完成統(tǒng)一大業(yè)，所以他認(rèn)為在秦國實(shí)行“刑九賞一”是最理想的治國方案。他說：“民之有欲有惡也。欲有六淫，惡有四難。從六淫，國弱。行四難，兵強(qiáng)。故王者刑于九而賞出一。刑于九則六淫止，賞出一則四難行。六淫止則國無奸，四難行而兵無敵”⑧。“六淫”即六風(fēng)：歲(農(nóng)民怠惰而坐等好年成)、食(農(nóng)民有余糧就吃喝揮霍)、美(商人華衣美食)、好(商人玩好珍奇)、志(官吏志在謀私)、行(官吏胡作非為)①。“四難”即指務(wù)農(nóng)、力戰(zhàn)、告奸、刑罰。六淫是人們所喜好的，四難是人們所厭惡的，所以是難以推行的事情。在商鞅看來，唯有“刑九賞一”，才可使“六淫止”、“四難行”。這是因?yàn)椋瑢σ磺形：ι鐣男袨閺V泛地適用重刑，人們在六淫中就得不到好處反而會受到羞辱和痛苦；對有利于農(nóng)戰(zhàn)、告奸的行為給予賞賜，人們就會在四難中得到利益和榮耀。出于趨利避害的本性，人們就會努力耕作、勇于戰(zhàn)斗，積極檢舉好人，不敢為非作惡，以身試法。六淫得以制止，四難得以推行，國家就沒有奸邪，軍隊(duì)就所向無敵，稱王天下則指日可待了。
商鞅并不認(rèn)為重刑輕賞、刑多賞少的思想是缺少恩德、過于殘酷，相反，卻認(rèn)為是君主愛護(hù)人們的體現(xiàn)，只有這樣做人民才肯為君主效命。他說：“重罰輕賞，上愛民，民死上；重賞輕罰，上不愛民，民不死上。”②依常人之見，重刑輕賞與愛民是矛盾的，對立的，必然會遭到人民的反抗，而商鞅卻把二者統(tǒng)一起來了，這是為什么呢?商鞅解釋道：“罰重，爵尊；賞輕，刑威。爵尊，上愛民。刑威，民死上。”③這就是說，實(shí)行重刑輕賞，就可以更顯出官爵的尊貴和刑罰的威嚴(yán)。官爵尊貴，君主用以行賞，人民就會得到好處，所以這是君主愛護(hù)人民的體現(xiàn)。刑罰威嚴(yán)，人民畏懼刑罰，才肯為國君效力。實(shí)際上，這不過是商鞅的一種主觀想象，是他為推行重刑政策所作的辯解。由于賞賜的范圍很窄，對于多數(shù)人來說，是有限的，甚或是可望而不可及的，能夠?qū)嶋H得到它們的只是少數(shù)人。而實(shí)行重刑，則使刑罰繁多，人們動輒受刑，實(shí)在是一種枷鎖，故而變法之初人稱“不便”。因此，商鞅所說的“愛民”，事實(shí)上是有限的。賞賜主要是惠及少數(shù)人，當(dāng)然這是他階級的局限性所致，并不能沖淡它的歷史進(jìn)步意義。變法十年，“秦民大悅”，就足以說明了。
二、重刑輕德，以刑至德
重德輕刑還是重刑輕德，這是春秋戰(zhàn)國時(shí)期儒法兩家爭論的重要問題之一。儒家強(qiáng)調(diào)德主刑輔，注重道德教化的作用，輕視刑罰制裁的作用。法家則主張以法治國，注重刑罰的威懾作用，輕視甚至完全否定道德教化的效用。作為法家代表人物之一的商鞅，對這個(gè)問題作了深入的分析，他十分推崇刑罰的作用，堅(jiān)決反對以德化民。
在我們現(xiàn)代人看來，商鞅是一個(gè)歷史進(jìn)化論者。他認(rèn)為，人類歷史總是在不斷地發(fā)展變化，在不同的歷史時(shí)期，總是存在著不同的情況和問題。因此，統(tǒng)治者應(yīng)該根據(jù)自己所處的時(shí)代特點(diǎn)和客觀形勢，確定并執(zhí)行治理國家的應(yīng)時(shí)措施，使之適應(yīng)時(shí)代發(fā)展和變化的需要。在這一歷史進(jìn)化觀的指導(dǎo)下，商鞅提出在某些時(shí)候就可以不用刑罰，而在另一些時(shí)候則可以不用德教。他說：“民愚，則知可以王；世知，則力可以王。民愚則力有余而知不足；世知則巧有余而力不足。民之生，不知而學(xué)，力盡而服。故神農(nóng)教耕，而王天下，師其知也。湯武致強(qiáng)，而征諸侯，服其力也。夫民愚，不懷知而問；世知，無余力而服。故以[知)王天下者并刑力征，諸侯者退德。”①其意為：在人民都很愚昧的時(shí)候，有才智的人就可以稱王天下。在人民都有才智的時(shí)候，有實(shí)力的人才可以稱王。人民愚昧?xí)r，力量有余而才智不足；人民有才智時(shí)就巧詐有余而力量不足。沒有才智就肯于學(xué)習(xí)，沒有力量就只好屈服。這是商君認(rèn)定的人的本性，所以古帝神農(nóng)教人們耕種而稱王天下，這是因?yàn)楫?dāng)時(shí)民眾要學(xué)習(xí)他的耕作知識；商湯王、周武王在國力強(qiáng)大時(shí)征服了各諸侯，諸侯是屈服于他們的力量。可見，以才智稱王的統(tǒng)治者不用刑罰治理國家，以力量征服諸侯的統(tǒng)治者則不用道德教化人民。戰(zhàn)國時(shí)期，七國爭雄，誰勝誰負(fù)，取決于實(shí)力。商鞅認(rèn)為，只有致力于農(nóng)戰(zhàn)，使秦國富強(qiáng)起來，才能完成霸業(yè)，此乃“世知，則力可以王”，所以不能實(shí)行德治。商鞅還進(jìn)一步分析古今之民的區(qū)別，以說明古今治國的不同方法。他講：“古之民樸以厚，今之民巧以偽。故效于古者，先德而治。效于今者，前刑而法”。①在他看來，治理古代那些樸實(shí)而忠厚的人民，行之有效的辦法是把道德放在首位，實(shí)行德治；治理現(xiàn)在這些巧詐而虛偽的人民，行之有效的辦法則是把刑罰放在首位，實(shí)行法治。故對于當(dāng)時(shí)秦國來說，必須要用刑而不用德。商鞅所輕視、排斥的“德”乃是指儒家所倡導(dǎo)的詩、書、禮、樂、孝、悌、善、修、誠、廉、仁、義、辯、慧等等。他反對用這些德行來治理國家，主張“前刑而法”，其原因在于：
首先，商鞅認(rèn)為以德治國，無益于國家實(shí)力的增長，反而會使國家貧窮、削弱。在《商君書》的《農(nóng)戰(zhàn)》、《去強(qiáng)》、《靳令》等篇中，多次強(qiáng)調(diào)指出，國家如果以詩、書、禮、樂之類來治理，統(tǒng)治者就沒有辦法使人們務(wù)農(nóng)、力戰(zhàn)，而“國之所以興者，農(nóng)戰(zhàn)也”②，如果人們都不積極耕種土地，參加戰(zhàn)爭，“敵至必削，不至必窮”③。在這種情況下，“雖有詩、書，鄉(xiāng)一束，家一員，(獨(dú))[猶]無益于治也，非所以反之之術(shù)也”④。這是說，即使每個(gè)鄉(xiāng)里都有一捆詩、書，每個(gè)家庭都有一卷詩書，對于治國也毫無益處，因?yàn)檫@不是轉(zhuǎn)貧為富，轉(zhuǎn)危為安的辦法。要想使國家富裕、強(qiáng)大，就不能空談德義，而必須注重農(nóng)戰(zhàn)。用什么力量促使人們從事農(nóng)戰(zhàn)呢?他認(rèn)為：“刑生力，力生強(qiáng)”⑤，認(rèn)定力量是從刑罰中出來的，強(qiáng)盛是從力量中出來的。除刑罰外，賞賜也起一定的作用。他說：“怯民使以刑必勇；勇民使以賞則死。怯民勇，勇民死，國無敵者強(qiáng)，強(qiáng)必王。貧者使以刑則富；富者使以賞則貧。治國能令貧者富、富者貧，則國多力，多力者王。”⑥在商鞅看來，農(nóng)戰(zhàn)必須以刑賞為后盾，先刑后賞，多刑少賞，只有這樣，才能使人們安于農(nóng)，勇于戰(zhàn)，國富兵強(qiáng)，而道德教化是無法達(dá)到這一目的的。
第二，商鞅認(rèn)為，以德治國，無益于懲治邪惡，反而會助長它。他說：“用善則民親其親，任奸則民親其制。合而復(fù)者，善也；別而規(guī)者，奸也。章善則過匿，任奸而罪誅。”⑦。這里所說的“善”，就是指重視仁義道德，顧全私人情誼，不愿以告發(fā)他人罪過而保護(hù)自己利益的人；這里所說的“奸”，則是指重視法律制度，不顧個(gè)人私情，揭發(fā)他人罪過，以此謀求獎賞的人。商鞅認(rèn)為，如果國家宣揚(yáng)仁義道德，表彰善民，就會使人們的罪過隱匿起來，如果國家倡導(dǎo)法律制度，任用“奸”民，就會使人們的罪惡受到應(yīng)有的處罰，所以他指出：“國為善，奸必多”①，即國家實(shí)行善政，奸邪行為就會日益增多。
商鞅不僅認(rèn)為德治不利于懲治違法犯罪者，而且還認(rèn)定儒家倡導(dǎo)的道義是產(chǎn)生違法犯罪的根源。其《說民》曰：“辯慧，亂之贊也。禮樂，淫佚之征也。慈仁，過之母也。任舉，奸之鼠也。”②意思是說，能言善辯和聰明才智是亂事的幫手，禮和樂是淫逸行為的向?qū)В葠酆腿柿x是罪惡的溫床，保任和舉薦是奸邪者藏身的處所。國家如果有了這些東西，人民就不會得到很好的控制，必然削弱。所以商鞅堅(jiān)決反對以德治國，主張用重刑威嚇人們以防止犯罪行為的發(fā)生，同時(shí)用賞賜告奸的辦法，鼓勵人們互相監(jiān)督、告發(fā)，防止犯罪者漏網(wǎng)，使違法犯罪者都得到嚴(yán)厲的制裁，以達(dá)到治國安民的目的。
第三，商鞅認(rèn)為，以刑治民，可以達(dá)到最高的道德，以義教民，最終將導(dǎo)致殘暴。用他的話說就是：“吾以殺刑之反于德，而義合于暴也。”③商鞅反對儒家的道德，但他卻也有自己獨(dú)特的道德觀。他把社會安定，沒有邪惡視為最高的道德，而要達(dá)到這一目標(biāo)，就必須重用刑罰。他說：“以刑治則民威，民威而無奸，無奸而民妄其所樂。以義教則民縱，民縱則亂，亂則民傷其所惡。”④意思是，用刑罰來治理人民，人民就會害怕，害怕就不會違法作亂，沒有違法作亂的事情發(fā)生，人民就會享受到他們所喜好的東西。如果用義來教導(dǎo)人民，人民就會放縱，放縱就會違法作亂，違法作亂的事情發(fā)生后，人民就會被他們所厭惡的東西所傷害。所以商鞅認(rèn)為，他所主張的刑治，正是義的根本之所在，儒家倡導(dǎo)的義教，則是通向殘暴的道路。商鞅雖然重刑輕德，但其最終目的則是要以刑致德，使國家安定富強(qiáng)，人民幸福安樂。
三、重刑懲奸，以刑去刑
在重刑輕賞、重刑輕德思想的指導(dǎo)下，商鞅認(rèn)為：“禁奸止過，莫若重刑。”①故其主張制定嚴(yán)刑峻罰，懲治違法犯罪，并期望通過重刑消滅犯罪，達(dá)到無刑的境界。這是商鞅重刑思想的核心內(nèi)容。
商鞅之所以重刑輕賞、重刑輕德，就是因?yàn)樗貏e注重刑罰的強(qiáng)制作用和威懾作用，在他看來，刑罰越重，這種作用就越大。這使他形成了這樣一種牢固的法治觀念：“刑重者，民不敢犯，故無刑也。”②所以，“以殺去殺，雖殺可也，以刑去刑，雖重刑可也。”③這就是他重刑思想的理論根據(jù)。
1．輕罪重罰
商鞅提倡并付諸實(shí)施的重刑思想主要表現(xiàn)在如下幾個(gè)方面：
輕罪重罰就是指對輕微的違法犯罪行為要處以較重的刑罰。商鞅提出：“行罰，重其輕者，輕者不至，重者不來，此謂以刑去刑，刑去事成。”④是說對輕罪施以重刑，輕罪就不會再出現(xiàn)，重罪也就沒有了。這就叫用刑罰來廢止刑罰，刑罰去除了，國家的事業(yè)也就大功告成。如前所述，商鞅曾舉晉文公殺顛頡的故事來說明這個(gè)道理。顛頡是春秋時(shí)期晉國君主晉文公寵愛的大臣。有一次晉文公召集諸侯大夫開會，顛頡遲到了，這可以說只是一個(gè)小小的過錯，但晉文公為了明刑止過，下令將顛頡腰斬并示眾。這件事使晉國人深感震驚和恐懼，使他們認(rèn)識到，必須遵守法令，否則就會遭刑罰之苦。因而，當(dāng)晉文公發(fā)兵攻打別國的時(shí)候，只要命令戰(zhàn)士們停止，就像斬?cái)嗨麄兊哪_一樣立即就不再前進(jìn)；只要命令戰(zhàn)士們前進(jìn)，他們就像水向下流一樣不停地推進(jìn)。沒有人敢于違抗命令，以身試法。商鞅對這種令行禁止的局面十分贊賞，并且指出，晉文公正是通過借故對顛頡實(shí)行輕罪重罰，才使晉國得到了治理，成就了霸業(yè)。⑤
商鞅的所謂：“重其輕者”，甚至包括了僅僅有犯罪意圖的人。他認(rèn)為：“刑加于罪所終，則奸不去”，“刑用于將過，則大邪不生”。①如果犯罪已經(jīng)發(fā)生了再對犯罪者處以刑罰，奸邪就不會消除，如果在人們剛要犯罪的時(shí)候就加以懲罰，重大的邪惡就不會產(chǎn)生了。由此可見，商鞅的刑罰之網(wǎng)張得多么大，懲罰對象的范圍涉及多么寬。
輕罪重罰直接體現(xiàn)在商鞅制定的秦法當(dāng)中，如：“剃定法令，損益一字一上，罪死不赦”②；“不告奸者腰斬……匿奸者與降敵同罰”③；“步過六尺者有罰，棄灰于道者被刑”④；盜人桑葉，臟不值一錢，罰做苦役三十天；等等。⑤這些輕罪重罰，說明商鞅的重刑思想直接在當(dāng)時(shí)秦國的立法和司法中都得到了貫徹執(zhí)行，并非單純的觀念形態(tài)。因此，可以說商鞅的刑法思想和秦法一樣，具有同等的法律效力。甚至也可以說，前者是后者的準(zhǔn)繩。
與輕罪重罰相對的就是重罪輕罰，這是商鞅堅(jiān)決反對的。他說：“罪重刑輕，刑至事生，此謂以刑致刑，其國必削。”⑥就是說，如果對犯有重罪者只處以較輕的刑罰，就不足以遏止犯罪的發(fā)生，而一旦犯罪發(fā)生，則又要動用刑罰，這叫做以刑罰招致刑罰，這樣的國家必然會削弱。那么對重罪施以重刑，輕罪施以輕刑，是否可以呢?商鞅認(rèn)為這也是不行的。他說：“行刑，重其重者，輕其輕者，輕者不止，則重者無從止矣。”⑦其結(jié)果也與重罪輕罰一樣，必然造成用刑罰招致了刑罰的結(jié)果。他進(jìn)而指出，一個(gè)國家倘能以刑罰去除刑罰，就會安定強(qiáng)盛，如果以刑罰招致刑罰，就會動亂削弱。即所謂：“以刑去刑，國治。以刑致刑，國亂。故曰：‘行刑重輕，刑去事成，國強(qiáng)；重重而輕輕，刑至事生，國削。”⑧這也正是他主張輕罪重罰的理論根據(jù)。
2．族刑，連坐
族刑就是一人犯罪后，其親屬與之一起被處死刑。連坐就是一人犯罪后，與其有一定關(guān)系的人連帶受刑。這兩種刑罰方法起源于中國奴隸制時(shí)代，但當(dāng)時(shí)多數(shù)情況只用于戰(zhàn)爭中不服從命令的人，而且是臨時(shí)置刑，不是常設(shè)之法。商鞅則通過立法的手段，使它們制度化了。《漢書·刑法志》記載的“秦用商鞅，連相坐之法，造三夷之誅”，說的就是商鞅建立這兩種刑事株連制度的情況。
族刑，一般適用于直接危害君主統(tǒng)治，侵犯王權(quán)的重罪。商鞅就曾說過：“守法守職之吏，有不行王法者，罪死不赦，刑及三族。”①將犯罪者及其親屬一同處死，是為了斬草除根，不留后患。否則就不足以懲治這種重罪。因?yàn)閷τ诜缸镎叩挠H屬來說，這實(shí)際上是罪及無辜，它進(jìn)一步擴(kuò)大了刑事責(zé)任范圍，無疑是重刑主義的極端表現(xiàn)。族刑使一家之內(nèi)的父母、兄弟、妻子甚至更廣泛的親屬連為一體，如有一人犯罪，就好像牽動植物的根系而害及枝葉，傷害了一個(gè)小指而痛及四肢一樣，互相牽連，同歸于罪。這就大大增強(qiáng)了刑罰的威懾力。可悲的是，商鞅企圖用這樣的嚴(yán)刑酷罰達(dá)到“民不敢犯”的目的，以維護(hù)秦王的統(tǒng)治，但自己最后也反受其害，被秦惠王車裂示眾，并殺其全家，罪名是：“謀反”。真所謂作繭自縛，不亦哀哉!
連坐是區(qū)別于族刑的另一種“罪及無辜”的刑罰制度。連坐的范圍不限于親屬，適用的刑罰也不限于死刑。根據(jù)不同情況，連坐有下列幾種形式：
(1)家屬連坐。商鞅規(guī)定：“事末利及怠而貧者舉以為收孥”②。就是對從事工商業(yè)勞動和因懶惰而致貧困的人，要糾舉并收錄其妻子、兒女，沒入官府為奴婢。
(2)鄰里連坐。商鞅“教秦孝公以連什伍，設(shè)告坐之過”③。他把秦民五家編成一伍，十家編成一什，同一什伍的人要相互監(jiān)督，一家犯罪相鄰九家皆有告發(fā)的責(zé)任。“不告奸者腰斬，告奸者與斬?cái)呈淄p，匿奸者與降敵同罰”④。根據(jù)該法，斬?cái)骋皇准壵哂杈粢患墸禂痴咭运佬滩⑵淙摇Ｋ愿婕橐蝗司蜁觅p一級爵位，隱藏一個(gè)犯罪的人則全家受罰。
(3)軍事連坐。即在戰(zhàn)爭中主將被打死了，其衛(wèi)兵就要受到刑罰處罰。在秦國軍隊(duì)中五人編成一伍，如果有一人逃亡，其他四人也要受刑。
(4)官吏連坐。其《賞刑》又載：“周官之人，知而訐之上者，自免于罪。”①可見在違法犯罪的官吏周圍的其他官吏，如果知道犯罪官吏的罪行，就必須向上級告發(fā)，否則也要連帶受刑。
此外，商鞅還制定了這樣的法律：“舍人無驗(yàn)者，坐之。”②就是說，如果留宿沒有身份證明的人，一經(jīng)發(fā)現(xiàn)此人是犯罪者，留宿者也要連坐。秦孝公死后，商鞅被誣告“謀反”，秦惠王下令逮捕之。他被迫逃走，但卻找不到藏身之地。當(dāng)他要投宿客店時(shí)，主人不知他就是商鞅，答以“商君之法，舍人無驗(yàn)者，坐之”，不敢收留。最終導(dǎo)致他“所逃莫之隱，所歸莫之容，身死車裂，滅族無姓”。他雖然作法自斃，但從中可見由其制定的連坐之法是行之有效的，有利于社會控制。
3．刑重而必得
刑重而必得，就是指刑罰不僅要規(guī)定得嚴(yán)厲而且還必須使之真正得以執(zhí)行。商鞅認(rèn)為，一個(gè)國家不僅要有法律，而且還必須有使法律得以施行的辦法，這個(gè)辦法就是使人民相信法律，法律一經(jīng)制定，就必須嚴(yán)格執(zhí)行。他變法時(shí)，曾規(guī)定一系列的賞罰措施以促使人們耕戰(zhàn)、告奸，其中也包括連坐等重刑措施。為了取信于民，他在都市南門豎起一根木頭，并對市民們說，誰能把這根木頭搬到都市北門去，就給他十兩金子。人們對此深感奇怪，因?yàn)檫@是很容易做到的事情，卻給這么多金子，不知他是什么意思，結(jié)果誰也不敢去搬。商君見狀又宣布說：能搬移這木頭的，我給他五十兩金子。“重賞之下，必有勇夫”。結(jié)果一個(gè)人按他的要求把這根木頭搬到了北門，商鞅立即就給了他五十兩金子，以說明他說話是算數(shù)的，說到做到，不欺騙百姓。然后便頒布了變法令。③商鞅以“徙木示信”，表明他頒布的法律是必定要執(zhí)行的，有敢違犯者必定受到懲罰。
商鞅這樣做是有其思想認(rèn)識基礎(chǔ)的。他曾分析道：“為奸邪盜賊者死刑，而奸邪盜賊不止者，不必得。”①為什么法律規(guī)定了要對奸邪盜賊處以死刑，這種犯罪卻仍然不斷發(fā)生呢?就是因?yàn)闆]有及時(shí)抓獲犯罪者，沒有對他實(shí)行制裁。因而，在商鞅看來，要想制止犯罪發(fā)生，就必須做到“刑重而必得”②。只有如此，才能使民信其刑。民“信其刑，則奸無端”③。如果“數(shù)加嚴(yán)令而不致其刑，則民傲死”④。即是說：僅僅是一再公布嚴(yán)厲的法令，卻沒有對犯罪者施加既定的刑罰，人們就不怕犯罪了，嚴(yán)刑峻罰也就失去它的威嚴(yán)，不足懲戒罪犯及未犯者。
商鞅認(rèn)為，“刑重”和“必得”是相輔相成的兩個(gè)方面。“刑重”而奸不止是因?yàn)椴弧氨氐谩保氨氐谩倍椴恢故且驗(yàn)樾梯p⑤，只有做到“刑重而必得”，才能使“民不敢試，故國無刑民。國無刑民，故曰：明刑不戮”⑥。因此，商鞅認(rèn)定：“治國之制，民不得避罪”⑦，一經(jīng)實(shí)施，必受懲處。
怎樣才能做到刑重而必得呢?商鞅又進(jìn)而指出，首先就是要做到“刑無等級”，不論親、疏、貴、賤，皆須一斷于法。其次則是要做到不赦、不宥、不漏。這樣，就可使所有的犯罪者不能逃避刑罰制裁。他對寬赦、遺漏犯罪的危害性曾作過深刻的分析。他說：“刑人復(fù)漏，則小人辟淫而不苦刑，則僥幸于民上以求利。”⑧意思是說，如果應(yīng)該受到刑罰制裁的人一再地被赦免、漏網(wǎng)，社會上的不安定分子就會胡作非為而不以刑罰為苦，因?yàn)樗麄兛偸潜в袃e幸心理，認(rèn)為自己犯了罪不一定就能被發(fā)現(xiàn)，即使被發(fā)現(xiàn)了還有可能免刑，所以為了追求這樣的便宜就不免犯罪。“小人不避其禁，故刑煩。……刑煩……國多奸，則富者不能守其財(cái)，而貧者不能事其業(yè)，田荒而國貧。”①可見，是否依法辦事，有罪必罰，直接關(guān)系到國家的安定和富強(qiáng)以及人民的安居樂業(yè)，故商君堅(jiān)決主張“不宥過、不赦刑”②。只有這樣，才能使奸邪無由產(chǎn)生，保證國泰民安。
商鞅的這一思想充分體現(xiàn)在其立法和司法中，他在秦律中規(guī)定：“不從王令、犯國禁、亂上制者，罪死不赦”③。“守法守職之吏有不行王法者，罪死不赦”。“強(qiáng)梗焉，有常刑而不赦”④。“入禁室視禁法令及禁剟一字以上，罪皆死不赦”⑤。
總之，刑重而必得，才能取信于民，取信于民才能使法令通行，保證禁奸止過。這就是商鞅重刑思想之所出，及其所依據(jù)的理由。
從以上商鞅重刑思想中我們可以得到以下三點(diǎn)認(rèn)識：
首先，商鞅重刑思想的產(chǎn)生，有其當(dāng)時(shí)的社會背景和明確的政治、經(jīng)濟(jì)目的。當(dāng)時(shí)，七國爭雄的局面剛剛形成，地處關(guān)西的秦國，雖然有爭霸稱雄的野心，但在七國之中還不是實(shí)力最強(qiáng)的國家。在國內(nèi)，被封建地主階級所取代的奴隸主貴族還有相當(dāng)強(qiáng)大的勢力。面對這種復(fù)雜局勢，商鞅認(rèn)識到，只有迅速發(fā)展秦國的經(jīng)濟(jì)、軍事實(shí)力，才能取得兼并戰(zhàn)爭的勝利，穩(wěn)固其封建統(tǒng)治。為此，他把農(nóng)戰(zhàn)提到了頭等重要的地位。這在以小農(nóng)經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的封建社會里，確實(shí)是富國強(qiáng)兵的根本，舍此則無從稱霸。他說：“國待農(nóng)戰(zhàn)而安，主待農(nóng)戰(zhàn)而尊。”⑥但他同時(shí)又知道：“使民之所苦者無耕，危者無戰(zhàn)。”⑦即進(jìn)行農(nóng)業(yè)生產(chǎn)是人民感到最勞苦的事，參加打仗是人民感到最危險(xiǎn)的事。怎樣才能使人民樂于農(nóng)戰(zhàn)呢?就需要用刑罰去強(qiáng)制，故而提出了重刑的主張。他說：“重刑而連其罪，則褊急之民不斗，很剛之民不訟，怠惰之民不游，費(fèi)資之民不作，巧諛、惡心之民無變也。五民不生于境內(nèi)，草必懇矣。”①對社會上胡作非為的人“廢之以刑則務(wù)農(nóng)”②，對社會上貧窮的人“使以刑則富”③。這些都說明了重刑對務(wù)農(nóng)的意義。重刑也是使人民樂于參加戰(zhàn)爭的手段。他說：“治民羞辱之以刑，戰(zhàn)則戰(zhàn)”④；“怯民使以刑必勇”⑤；所以“輕法不可以使之”，“必以重法相督”⑥。可見，商鞅的重刑思想是為其推行農(nóng)戰(zhàn)政策、富國強(qiáng)兵服務(wù)的。正如史書所言：秦“欲以虎狼之勢而吞諸侯，故商鞅之法生焉”。商君之“法”即指其壹刑、重刑和以刑去刑的刑事政策。
其次，商鞅重刑思想的理論基礎(chǔ)是刑罰威懾主義，他曾多次強(qiáng)調(diào)：“刑重，則民不敢試”，也就是唯有采用重刑治罪才足以使人們畏懼刑罰，從而不敢以身試法。正因?yàn)槿绱耍覀兛梢哉f他不是報(bào)應(yīng)刑論者。在他看來，法律規(guī)定重刑以及對犯罪人適用重刑，目的主要不是為了報(bào)復(fù)犯罪，而是警戒他人不再犯罪，也就是在刑罰目的上他注重的是以刑去刑，預(yù)防犯罪。他說，對犯罪者處以重刑，“非求傷民也，以禁奸止過也”⑦。而在預(yù)防犯罪的目的上，他又認(rèn)為應(yīng)儆戒不法，重點(diǎn)在于一般預(yù)防，而不在于個(gè)別預(yù)防，即“明刑之猶至于無刑也”⑧。這種以刑去刑的刑罰觀與刑罰報(bào)應(yīng)主義相比，顯然是有進(jìn)步意義的。但是，由于商鞅片面地夸大刑罰的恐嚇作用，主觀地追求“無刑”的理想境界，致使他的以刑去刑的理論走向了極端。他一方面極力否認(rèn)道德教化對人的勸導(dǎo)意義，主張唯有重刑才是禁奸止過的最好辦法。另一方面又背離了罪刑相應(yīng)的原則，主張輕罪重刑，甚至“刑用于將過”，追究思想性，罪及無辜。他的這種重刑思想被其后的韓非繼承并發(fā)展，對中國封建社會的刑法理論和實(shí)踐產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，以至嚴(yán)刑峻罰、懲辦威嚇構(gòu)成了中國兩千多年封建社會刑法制度的一個(gè)重要特征，給廣大人民帶來了許多苦難。
最后，還應(yīng)當(dāng)指出，商鞅的重刑思想與封建專制是緊密相聯(lián)的。正如孟德斯鳩在《論法的精神》一書中指出的：“嚴(yán)峻的刑罰比較適宜于以恐怖為原則的政體。”商君作為新興地主階級的思想家和法律家，其推崇和要建立的正是這樣的封建專制國家。當(dāng)然，這種重刑思想在封建制剛剛?cè)〈`制之際是符合歷史發(fā)展潮流的。因此，商鞅的重刑理論成為秦國刑法的指導(dǎo)思想，并在實(shí)踐中也收到了明顯的成效，決不是偶然的，是和其時(shí)代發(fā)展的進(jìn)步性相一致的。據(jù)《戰(zhàn)國策·秦策》記載：“商君治秦……期年之后，道不拾遺，民不妄取，兵革大強(qiáng)，諸侯畏懼。”應(yīng)該說，這種社會效果的取得與采用重刑主義是不無關(guān)系的。但是，單靠專制、壓迫和殘暴治奸是不能長久的，雖可逞強(qiáng)于一時(shí)，最終還是導(dǎo)致了民怨沸騰，國破家亡。正如《新序·善謀》所言：秦用商鞅“法嚴(yán)而酷，刑深而必。守之以公，當(dāng)時(shí)取強(qiáng)。……及孝公死，國人怨商君，至于車裂之。其患漸流，至始皇赭衣塞路，群盜滿山，卒以亂亡。削刻無恩之所至也。”清代法學(xué)家沈家本告訴世人：“重刑之往事大可鑒也。世之用刑者慎，勿若秦之以刑殺為威，而深體唐虞欽恤之意也。”①但應(yīng)當(dāng)了解，刑之輕重，都只能是相對而言的。施刑的輕重，關(guān)鍵在看其處刑的結(jié)果對當(dāng)時(shí)生產(chǎn)力的發(fā)展和社會進(jìn)步有利與否。有利，重刑也不是不可以的；無利，輕刑也未必是可取的。輕重得當(dāng)?shù)臉?biāo)準(zhǔn)，主要看是否適合當(dāng)時(shí)當(dāng)?shù)赝缸镒鞫窢幍目陀^需要。犯罪形勢嚴(yán)峻，重刑可能會止奸；犯罪形勢緩和，輕刑則有利于社會穩(wěn)定。刑罰在任何時(shí)候都不能是為了用刑而用刑；相反，則應(yīng)是為保證社會的順利的發(fā)展而用刑。單純的威脅、恐嚇，決不是一種好辦法。
③ 《尚書·甘誓》。
④ 《史記·殷本紀(jì)》。
⑤ 《史記·周本紀(jì)》。
⑥ 《史記·鄭世家》。
① 《左傳》昭公二十年。
② 《韓非子·內(nèi)儲說上》。
① 《商君書·錯法》。
② 《商君書·修權(quán)》。
③④ 《商君書·外內(nèi)》。
⑤ 《商君書·開塞》。
① 《商君書·壹言》。
② 《商君書·算地》。
③ 《商君書·開塞》。
④ 《商君書·畫策》。
⑤⑧ 《商君書·說民》。
⑥ 《商君書·壹言》。
⑦ 《商君書·去強(qiáng)》。
① 參見《商君書·弱民》。
② 《商君書·去強(qiáng)》。
③ 《商君書·說民》。
① 《商君書，開塞》。
① 《商君書·開塞》。
②③④ 《商君書·農(nóng)戰(zhàn)》。
⑤⑦ 《商君書·說民》。
⑥ 《商君書·去強(qiáng)》。
① 《商君書·去強(qiáng)》。
② 《商君書·說民》。
③④ 《商君書·開塞》。
①⑤ 《商君書·賞刑》。
②③ 《商君書·畫策》。
④ 《商君書·靳令》。
① 《商君書·開塞》。
② 《商君書·定分》。
③ 《史記·商君列傳》。
④ 《史記·商君列傳》集解
⑤ 《睡虎地秦墓竹簡·法律答問》。
⑥ 《商君書·靳令》。
⑦ 《商君書·說民》。
⑧ 《商君書·去強(qiáng)》。
① 《商君書·賞刑》。
② 《史記·商君列傳》。
③ 《韓非子·和氏》。
④ 《史記·商君列傳》。
① 《商君書·賞刑》。
② 《史記·商君列傳》。
③ 參見《史記·商君列傳》。
① 《商君書·畫策》。
② 《商君書·賞刑》。
③④ 《商君書·修權(quán)》。
⑤ 參見《商君書·畫策》。
⑥ 《商君書·賞刑》。
⑦ 《商君書·禁使》。
⑧ 《商君書·算地》。
① 《商君書·算地》。
②③④ 《商君書·賞刑》。
⑤ 《商君書·定分》。
⑥ 《商君書·農(nóng)戰(zhàn)》。
⑦ 《商君書·慎法》。
① 《商君書·懇令》。
② 《商君書·壹言》。
③⑤ 《商君書·去強(qiáng)》。
④ 《商君書·弱民》。
⑥ 《商君書·外內(nèi)》。
⑦⑧ 《商君書·賞刑》。
① 《歷代刑法考》總考二
