王蘋(上海市聞達律師事務所)


自上個世紀90年代初以來，國際互聯網(Internet)——直沒有停止其蓬勃發展的勢頭。人類通過網絡獲得了前所未有的豐富的信息和迅捷的溝通，網絡的普及使人類對網絡的依賴日益加深。同時，由于發展速度過快，網絡應用時也引發了不少新問題。對這些問題人們越來越重視，尤其是出現的法律問題。
網絡服務商(ISP)是指提供網絡服務的法人或個人，最初主要包括提供BBS、聊天室等服務。隨后又出現了以提供內容服務為主的ICP(internet content provider)、提供相關技術服務的ASP(application service provider)等，都屬于廣義的ISP范疇。本文所討論的網絡服務商不僅包括以上提供專項服務的網絡服務商，還包括通過網絡進行業務活動的傳統企業。網絡服務商隨著國際互聯網的發展而興起，如今已是互聯網絡各種活動不可缺少的基本元素。如何解決與網絡服務商活動相關的法律問題，關系到服務商的發展，對網絡的存續和繁榮有重大影響。一、網絡交易法律問題
電子商務廣義上可分為兩種類型。第——種，契約雙方通過網絡交易傳統商品——有形物或勞務。網絡實際上起到傳統交
易中通訊設備的作用。第二種，數字化信息交易，既將數字化的信息(包括程序、文字、圖像、音像等)以電子傳輸的形式轉讓，付款以電子貨幣形式完成。這種全新的無紙化商務模式可以說是真正意義上的完全的電子商務。
電子商務的出現及繁榮也帶來了新的法律問題。
(一)關于合同成立的問題
世界上多數國家規定，合同的成立以雙方意思表示一致為基礎。一般通過要約、承諾方式，使雙方對將要進行的交易行為達到一致性后，才可成立合同。我國《合同法》第13條即明確規定：當事人訂立合同，采取要約、承諾方式。在網上進行商務活動，尤其是在BtoC商業模式(即網絡商店或其他網上商品經銷商對消費者)下，雙方要約、承諾之認定時間如何?意思表示何時一致?應當是電子合同的基本問題。
我國于1994年頒布的《合同法》針對電子商務的興起，制定了相應條文。但只是規定了訂約形式(《合同法》第¨條)和到達時間(《合同法》第16條)，而沒有涉及交易具體行為的性質。根據我國《合同法》，要約是希望和他人訂立合同的意思表示，該意思表示應當內容具體確定，且表明經受要約人承諾，要約人即受該意思表示約束。一般認為商店內陳列標價商品為要約。而要約邀請是希望他人向自己發出要約的意思表示。寄送的價目表、拍賣公告、招標公告、招股說明書、和普通商業廣告等為要約邀請。
依據這一理論分析，在網絡商店中，賣方(ISP)在自己的網站上放置所售商品之圖片、價格和簡介等等，因所陳列的并非實物，買方通過網上瀏覽或電子郵件方式獲得該信息，其性質類似于寄送價目表，應視做要約邀請而非要約。而買方點擊鼠標，方構成要約，之后再經銷售商承諾后，合同才告成
立，此時賣方的承諾可通過實際送貨行為來實現。如果是第二種商務模式，網上交易數字化產品如程序、游戲等，在服務商的網站上標價陳列，并附有說明，買方如欲購買，可點擊鼠標直接下載。此時，服務商所陳列的即是商品本身，因此從性質上看，服務商的陳列行為即是要約，而買方點擊鼠標的確認行為為承諾。
(二)關于拆封包裝許可的問題
拆封包裝許可(Shrink Wrap license)起源于美國，主要應用于軟件銷售。即在售出的軟件包裝上印刷著軟件公司和消費者之間的授權使用權利義務關系的條款，并指明如消費者購買后拆開包裝即視為該消費者已接受這些條款并受其約束。
此類許可條款是否具有法律效力?在拆封包裝許可的起源地美國也產生過爭議。在ProCD v．Zeidenberg案件中，美國地方法院認為，拆封包裝許可條款不具有法律效力，因該許可條款印制在包裝內而非包裝外，所以不具備合同(contract)的性質；且聯邦法律禁止合同條款中的強制規定。而聯邦巡回法院貝以為， 《統一商法典》 (UCC)規定合同的訂立可以多種方式，并未禁止采取許可條款形式，而且ProCD在拆封包裝許可條款中也來規定對消費者不利的內容，同時消費者在買回產品后有閱讀該條款的機會并享有退貨的權利。因此巡回法院推翻了地方法院的裁決，判定拆封包裝條款具有法律效力。 ，
在互聯網上的交易也有類似情形，網站通常將雙方的權利義務作為基本條款列在網站上。當事人如進行交易，即視為同意其條款。這些條款被稱作網絡拆封(web wrap或click wrap)條款，其性質類似于拆封許可條款。隨著網絡交易的發展，網絡拆封條款的使用越來越廣泛。有關網絡拆封條款的法律效力及法律適用，便成為一個有待解決的法律問題。
根據我國法律，相關的法律條文只有《消費者權益保護法》(第24條)和《合同法》(第39條、第40條和第41條)中有關格式合同的規定可供參考。但這些法律條文比較籠統，實用性較低。如《合同法》第41條中規定“對格式條款的理解發生爭議的，應當按通常理解予以解釋”，對于網絡格式合同條款的“通常”理解標準，目前還沒有具體法規或行業標準。
此外，在電子商務活動中，關于消費者權益的保護，如退貨權利、產品瑕疵擔保等也遇到新的障礙。這些都需要法律法規作出具體規定使網絡交易規范化。
(三)關于準據法和管轄的問題
由于網絡的國際性，其爭議的準據法和管轄地問題一直是備受關注的焦點問題。各國學者也根據本國訴訟法的規定，提出網絡侵權及電子商務違約糾紛的適用法律和管轄法院。而根據我國訴訟法確定網絡糾紛的管轄和準據法，并無太多理論障礙。
事實上，網絡糾紛的準據法和管轄問題牽涉更多的是實際操作的技術難點和實體法律適用問題，而非沖突規范的不足。然而，2000年11月，巴黎法院對“雅虎案”作出的裁定，可以說是對長期以來流行的“互聯網上無國界、無法律和互聯網技術無法管理”這一說法的否定，具有重大意義。該案中，巴黎法院認為盡管進行拍賣納粹物品的非雅虎法語門戶網站而是英文Yahoo，但由于法國用戶只需點擊鼠標即可由法語雅虎轉入英文Yahoo，雅虎應尊重法國法律，禁止法國用戶進入拍賣納粹物品的英文網站。且技術上根據特別研發的“過濾”技術，有一種可以查明用戶國籍的系統，加上使用口令，可以阻擋90％試圖進入納粹紀念品網站的來自法國的互聯網用戶。
據此裁定要求雅虎采取有效過濾措施禁止法國網民進入有關拍賣納粹文物的網站。
巴黎法院裁定的最大意義不僅僅在于為網絡涉外案件的準據法提供了判例依據，而是它首創了互聯網站必須遵守信息傳播接受地(違法行為結果地)法律的原則，并采取了法律強制違法網站采取措施消除違法結果的做法，而不通過本國政府。從這一點來看，這項裁定所體現的立法傾向已對網絡的發展產生了一定影響。正如一些網絡公司和學者認為的那樣，如果世界各國都依照該裁定原則將本區域的法律適用到互聯網上，互聯網服務商必須針對不同的特定區域進行過濾，不僅會使互聯網無國界的夢想破滅，還將嚴重威脅互聯網的生存和發展，使“互聯網不復存在”。
無論巴黎法院裁定將加強對互聯網的監管還是阻礙其發展，該裁定對互聯網準據法制度的完善有一定借鑒研究作用。
(四)關于網絡交易稅收法律的問題
網絡的普及和電子商務的發展對傳統法律沖擊面最大的可能就是稅收法律問題。由于電子商務以通過互聯網進行，具有無紙化、國際化等特點，而現行的稅收制度是基于傳統交易方式建立的，電子商務發展的迅猛勢頭，使各國來不及制定相應征管政策和法律法規，以致傳統的稅收制度受到強大沖擊。
首先，由于電子商務交易方式的便捷和成本的低廉，越來越多的跨國公司采用網絡交易的業務方式，導致稅收缺位，大量流失。從互聯網上流失的電子商務的稅收主要有關稅、消費稅、增值稅、所得稅、印花稅等。有資料顯示，由于美國的函購公司搬遷到互聯網上，美國政府每年約損失30億美元的稅收。
另外，由于電子商務的報表和憑證都是以電子方式出現
的，具有易修改、易刪除等不穩定的特性。傳統形式的課稅憑證不復存在，使傳統的稅收管理和稽查失去直接憑證和信息。
再次，電子商務交易客體的特殊性對傳統稅收基礎提出了挑戰。傳統稅制對所得性質不同的收人采取不同征管方式，但互聯網上所有交易都以數字信息的形式完成，不僅商品、勞務、特許權所得難以區分，更由于數字信息易于復制、修改，其性質越發難以確認。
第四，互聯網的國際性加劇了國家稅收征管權沖突。由于國際互聯網上使跨國商務活動變得方便，國際稅收制度的來源地稅管權、居民稅管權以及常設機構的認定都面臨著挑戰。
對于網絡上新的稅收征管問題，多數國家為了鼓勵扶持電子商務，因而對網絡交易的稅收多持暫時優惠態度。從長遠來看，有必要針對網絡的特色對現行稅收征管法律做相應調整，如征稅不以網絡交易方式為基礎，實行中性原則等。同時由于網絡的國際化，各國也應加強合作，以達到稅收公正。二、域名與商標注冊問題
域名(domain name)，是根據DNS(domain name system，一個分布式的數據庫，是為了定義Internet上的主機而提供的一個層次性的命名系統)獲得的名字，實質是將連網的計算機在邏輯上分成的域的名字，通常與"地址(internet protocol ad- dress)同時出現。
隨著網絡的發展和電子商務的興起，許多網絡服務商都相當重視自己的域名，而近年來，有關域名注冊的糾紛也不斷增多。
較早出現的是有關搶注域名的問題。在我國域名注冊由中
國互聯網信息中心CNNIC負責，而從其注冊程序來看，只是根據申請的先后順序作為登記標準。在這種狀況下，出現了域名搶注的熱潮。為了改善這種狀況，在推出中文域名注冊服務時，CNNIC采取了“保護性預留”的做法，即是將若干馳名網站的中文域名預先保留不予開放。而這種做法實際上是缺乏必要的法律依據和標準的。對于預留的域名應以何作為依據?若拒絕他人對被“預留”域名的注冊申請應以何作為合法解釋?這些問題對CNNIC這一做法提出質疑。事實上，最近出現的北京正普公司(網站名為“2688")起訴中國互聯網信息中心 CNNIC和阿里巴巴(中國)網站正是由于這些問題未獲解決的結果。北京正普公司向CNNIC提出注冊“阿里巴巴”中文域名的申請而未成功，原因是CNNIC將此中文域名預留給了阿里巴巴(中國)網站。北京正普公司對此提出訴訟。
從理論上分析，CNNIC預留“阿里巴巴”中文域名的做法缺乏法律依據，因為CNNIC判斷阿里巴巴(中國)為馳名網站并因此具有“阿里巴巴”中文域名的注冊權的依據是CNNIC的網站排名中阿里巴巴(中國)網站在前。然而不僅法律上并沒有“馳名網站”這一名詞，且將“馳名網站”參照馳名商標予以保護，并僅根據其自身這一行政部門一次活動的結果來確認域名權利人這些做法也于法無據。實際上在本案中，先申請阿里巴巴商標注冊的是北京正普公司，目前該商標應歸誰所有仍未確定。CNNIC以保護“馳名網站”為由將域名預留給尚未取得商標權的公司，顯然有違法律和公正原則。
反觀NSI(Network Solutions lnc．，美國負責域名注冊的機構)對搶注域名及域名與商標糾紛的做法，是采取NSI Dispute Policy辦法，系域名申請人須為所申請之域名負責，爭議發生時，則以比較商標登記時間、首先使用時間及域名申請時間先
后確認，以商標優先為原則。值得注意的是，NSI并不處理法律問題，只是依據此原則處理域名，減輕自身責任。
此外，域名與商標的糾紛不斷增多。商標持有人起訴域名所有人侵害其商標權或不正當競爭的案件屢見不鮮。而這些域名糾紛的根源，即是對域名是否具有知識產權性沒有統一認識，以及缺乏規范的域名注冊程式與法規。在2000年美國 P&G公司訴上海晨鉉智能科技發展有限公司域名搶注不正當競爭案中，法院認為晨鉉公司在申請注冊“safeguard”為其三級域名前，對“safeguard”本身并不享有任何合法的權利和利益且應當知道P&G公司的“safeguard”注冊商標在市場上享有廣泛知名度。其safeguard．com．cn域名注冊行為屬惡意注冊。
關于不正當競爭，法院認為，注冊商標所具有的優質商品或服務信息會激發人們對該相同域名的原始信任感。如果商業性組織的域名與他人享有較高聲譽并為相關公眾所熟知的注冊商標相同，域名持有人將獲得注冊商標權利人通過努力獲得的信譽所體現的部分商業價值，現實或潛在的損害注冊商標權利人的利益，從而構成不正當競爭。
以上的法院判決同樣沒有從實質上解決域名是否具有知識產權性這一問題。域名的產生并非以成為商業標志為目的，但隨著網絡的在經濟方面的廣泛應用，域名逐漸具有了企業標志和商號的性質。現在，很多商家在申請域名時將商標或企業名稱作為域名的主體內容，并將域名作為宣傳重點。但從法理上分析，域名并非商標，至今也并無任何法律法規賦予域名知識產權性。因此，現階段在我國處理域名糾紛只能適用《反不正
當競爭法》和有關商標淡化的規定(僅適用于域名與馳名商標糾紛)。
同時也應看到，域名僅以一定格式的字母為表現方式，不像商標可以是文字圖形或其組合，因此不可能完全具備商標的功能；在互聯網活動中，域名最基本的作用仍然是表明位置 (類似于地址名牌)。且域名在互聯網上具有惟一性，一個域名只可能由一個主體合法擁有，不像同一商標可以為不同性質的公司同時合法擁有。因此，若將域名以完全具有知識產權性質來對待給予過寬的保護，似也不利于公平競爭和網絡的發展。三、網絡服務商的著作權侵權責任
有關網絡著作權侵權的法律問題，是各國較早研究的領域，也是法規相對較為完備的領域。現多數國家的法律已承認“暫時復制”，確認了網絡內容的著作權，基本確立了網絡著作權法律制度。
但隨著互聯網的進一步發展，網絡著作權保護法律制度也出現了新問題。
(一)關于網絡服務商侵權連帶責任的問題
經過一段時期的探討和研究，著作法學理論界對于互聯網上復制、傳輸作品屬侵權行為已無異議。但網絡服務商在侵權行為中提供行為所需設備、場所和服務，應承擔怎樣的責任。這個問題的爭議仍然存在，因其不僅是法學理論問題，還涉及到著作權人、使用人與網絡服務商之間的利益平衡，同時還應考慮到對互聯網發展的保護和促進。
在研究較早的美國，由于各方利益的制衡，至今也未形成統一的法律規定。從法院的判例來看，多數法院判例傾向于對
網絡服務商的責任采取寬松的標準。在最有代表性的ReliGious Technology Center v．Netcome On—Line Communications Services， Inc．案判決中，法院認為如果網絡服務商于接獲著作權人通知知悉侵害人將侵權作品置于互聯網上，而未為必要之處理以阻止損害繼續延續，對于侵權行為有實質參與(Substantial partic- ipation)，應承擔輔助侵害(Contributory infringement)責任。根據此類判決，法院認定網絡服務商是否應對客戶的侵權行為負責，須視其是否知悉客戶的侵權行為或有無采取任何必要防范行為。
而美國的行政部門則傾向于對網絡服務商的責任采取嚴格標準，認為不論網絡服務商是否知曉客戶的侵權行為或有無采取任何必要防范行為，該服務商對利用其網絡為侵害著作權的行為均應負責。
作為代表美國行政部門態度的白皮書提出，“雖然網絡服務商從其客戶所獲的收益也許與其所須承擔的全部責任不相當，且任何措施均會增加其營運成本，但網絡服務商相對于著作權人而言，對于防止及控制侵害仍處有利地位。對于同屬無辜的兩方，最好的策略是由網絡服務商負起責任。”
實際上網絡服務商的責任的立法不僅要權衡著作權人與網絡服務商之間的利益，更需重視互聯網的發展以及網絡服務商在其中的重要地位與對互聯網的影響。
我國最高人民法院于2000年12月19日頒布了《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》，其中第5條確定了網絡服務商對其中用戶的侵權行為視為共同侵權，承擔連帶責任。同時，規定其構成要件包括必須“明知網絡用戶通過網絡實施侵犯他人著作權的行為，或者經著作權人提出確有證據的警告，但仍不采取移除侵權內容等措施以消
除侵權后果”。這一司法解釋與美國法院判決的立法方向較一致。
(二)關于超鏈接(hyperlink)侵權的問題
超鏈接，根據Merriam—Webmaster Online Dictionary的解釋，是指提供可從超文本或超媒體頁面中特殊標明的位置進入該頁面另一位置或另一頁面的直接通道的電子鏈接。超鏈接是互聯網的基礎操作，網絡服務商通常提供超鏈接服務，即通常所謂“友情鏈接”，做法是在本站的網頁上列出其他網站的網址，而用戶只需點擊即可進入另一個網站。一般認為，由于只列出網址，而未復制其網頁內容，所以并不構成侵權。
而近年來，網站的“鏈接”欄目越來越多采用列出鏈接網站的圖標或其他標志而非域名或Ⅳ地址。同時，隨著網絡的飛速發展，很多網站規模日益擴大，其標志也逐漸商標化，具有代表企業形象的特征。如未經許可制作鏈接，將其他網站的標志列在自己的網頁上，也有可能構成侵權。
隨著互聯網技術的發展，有關超鏈接的其他法律問題也逐漸顯現。首先值得討論的是圖像鏈接(1mageLink)，網絡服務商在自己的網頁上提供不屬自己所有而是他人對其享有著作權的圖像；網絡服務商并未將圖像復制到自己的網頁上列出，而是通過預先設計，用戶進入其網站后，可通過其設定的程序，使用戶的瀏覽器進入他人網站直接抓取圖像，導致不知情的用 戶獲取或復制該圖像。此時，該服務商即可能構成侵權。
另一個問題就是框架鏈接(Frame Link)，即網站在鏈接其
他網站時，用戶如點擊鏈接到目標網站，其瀏覽器頁面并非完全是該網站的頁面，而是將其頁面內容局限于原網站設計的框架(frame)里，而在框架外空間里仍保留原網站內容，同時刊登自己的廣告。最近越來越多的網站采用了框架鏈接技術，這種行為是否屬于侵權?最近美國數個新聞網站包括CNN、 Washington Post、Wall Street Journal等就此起訴Totalnews網站著作權侵權及商標淡化。原因就是Totalnews網站利用框架鏈接技術在鏈接了原告數家新聞網站的新聞后，卻將自己的網址和廣告保留在設計好的框架內。目前此案仍在審理中，法院還未作出裁決。根據我國著作權法，關鍵在于判斷框架鏈接是否侵害著作權人的人身權，如保護作品完整權等。但由于我國反不正當競爭法沒有明確規定，該行為是否可能構成不正當競爭行為還需法律進一步規范。
還有一個熱點問題是對侵權內容的鏈接。網絡服務商并未在自己的網頁上列出侵權內容，而是列出含有侵權內容的網站的地址。最常見的是搜索引擎的情況。用戶在相關網站利用搜索引擎找到含有侵權內容網站的網址，并只需點擊鼠標即可鏈接到其網站。服務商提供該項鏈接的行為是否也屬侵權?最近美國出現了一些此類案件。如搜索引擎MP3Board lnc．’sv． the Recording lndustry Association of America案中，美國唱片工業協會(RIAA)要求MP3Board網絡服務商刪除對提供侵權MP3下載網站的鏈接。而MP3Board認為搜索引擎僅是自動程序，無法對每個鏈接負責，故要求法院裁定自動鏈接網站不構成對著作權的侵害，即使所鏈接網站包含侵權內容。該案尚未審結，判斷此類鏈接是否侵權的標準在于看其是否構成輔助侵害。
超鏈接侵權的法律問題多是由于技術的發展而引起，并且
隨著技術的不斷進步，還有可能出現更多的現實與傳統法律沖突的情況。正如一些學者專家所說，這些問題的實質其實是對著作權的重新界定，在網絡世界里，著作權的定義和范圍必定將突破傳統的概念和局限，形成新的著作權的理念。才能適應并促進互聯網的發展。
我國目前正在對著作權法進行修正，但在最近提交的修正案中并沒有明確涉及到網絡傳播權利、網絡侵權等內容。多數學者認為新的著作權法對網絡侵權必須作出明確的規定。筆者以為，為網絡傳播權利命名并非當務之急，重要的是必須制定出確實有效的法律救濟來保障權利人的合法權益。鑒于網絡科技發展的無限性和不確定性，如在著作權法中規定總的原則和法律救濟，而將具體的侵權采用法規條例或司法解釋的形式發布，不斷更新。這種方式似可更有效的保護著作權人的利益。
互聯網發展至今，一直伴隨著法律爭議的發生，并且在將來也沒有減少之勢。可以說，互聯網相關的法律問題始終層出不窮、越來越復雜。如最近廣受爭議的網上MP3音樂下戴及在線收聽收看的法律問題。另外還有一些一直存在亟待解決的法律問題如網上犯罪、名譽侵權、言論自由等問題都值得深入研究討論。