學生打工引發的爭議——《十大熱點事件透視勞動合同法》

董保華


洋快餐違法用工風波使很多人聯想起不久前發生的另一事
件。報紙記者策劃的一場非常極端的獨特體驗，其動機正是為求
證一種說法：即醫生們不負責任的工作態度已經到了令人驚詫的
程度。《中國新聞社》派記者假扮病人到幾家公立醫院看病，在驗
尿的過程中，用龍井茶水佯裝尿液到杭州十家醫院受檢，結果居然
多數得到“發炎”的結論。在我國醫生、病患間已經沒剩下多少信
任關系的情況下，這則新聞引起極大反響，事件一公布，輿情洶涌，
普遍認為當今的醫院太過黑暗，太不負責。然而，幾天之后，事情
卻急轉直下。很快就有醫生群起抗議，指檢測儀器本身的設計并
不包含辨視是否尿液，因此“茶水發炎”是一種當然的結果。專家
以及政府部門站出來表態，證明“茶水發炎’’是這種試驗的必然結
果，檢測出“發炎”根本不能說明這些醫院有任何錯誤存在。醫生
認為，這不是醫生的醫德出了問題，而是媒體的專業道德出了問
題。網友普遍認為媒體發動這種試驗的動機不夠純良，在所謂求
證事實的名義背后還夾雜了復雜的不夠光明的心態，結果是挑撥
了醫患關系。
正如一些媒體所說，這種求證試驗一開始就帶有主觀預判和
目的。涉及自然科學的澄清相對來說還比較容易。若是換成社會
問題，想要一個清晰的結果，一個確定的是非對錯，就復雜多了。
鬧了一個多月的“洋快餐違法用工風波”正是這樣。同樣是出于
體驗式報道的策劃，卻在廣東、上海等多個大城市里造成了政府步
調的不一致，更在民眾中造成了是非觀念的混亂。(U在這場混亂
中有三個人的評論值得注意。他們都是中國勞動法學研究會的副
會長，也都較深地參與了勞動合同法的論證工作。
[賈俊玲]：在校生利用業余時間勤工助學不視為就業，未建
立勞動關系，可以不簽訂勞動合同。大家要注意，這個規定是勞動
部1995年309號文件提出來的。1995年時，勞動法剛剛頒布，大
家知道1995年時我們的市場經濟的發展還不像現在這樣快，在當
時的歷史條件下，還沒有像今天這樣大量的大學生到麥當勞或者
肯德基打工。所以請大家注意，1995年大學生如果到麥當勞去
時，大學生可能說我是勤工儉學，你現在問他，他不是說勤工儉學，
他說是打工，所以他們到麥當勞打工，已經和1995年勞動部309
號文件中的勤工儉學不同，現在大學生勤工儉學已經不是原來意
義上的勤工儉學工作了。它是在市場經濟體制下，大學生不僅僅
是去參加實踐活動，更主要的是通過打工能夠增加自己的收入，所
以勤工儉學和今天的市場經濟體制下的大學生打工已經完全不是
一個領域的事了。
正是因為這樣，隨著我們市場經濟的發展，在2003年的時候，
勞動部又給各個省、自治區、直轄市頒發了《關于非全日制用工若
干問題的意見》，到2003年時，隨著我們市場經濟的發展，用工的
種類越來越復雜，越來越多，非全日制、非正規就業的情況也越來
越多，在這種情況下，這個文件就提出：“非全日制用工是指以小
時計酬、勞動者在同一用人單位平均每日工作時不超過5小時，累
計每周工作時間不超過30小時的用工形式。”所以，到了2003年
時，勞動部這個規定只是提“勞動者”，并沒有提出這個勞動者是
學生打工，還是指在職人員兼職，還是下崗工人，它并沒有進行區
分，就是說凡是在這個單位平均每曰工作累計不超過5小時的，都
算作《非全日制用工若干問題》的適用范圍，在這個問題上是隨著
市場經濟的發展在不斷變化，不能只看一個法規，要把它們聯系起
來理解。
[常凱]：我覺得這個問題應該說是比較明確的，這些企業在
相當長時間里沒有嚴格地執行中國的勞動法律，其中非常重要的
一個問題，就是打工的大學生算不算勞動者?尤其像麥當勞這個
企業，它幾乎在相當多的程度上用的是大學生打工。但現在他們
說因為勞動部在1995年曾經頒布了一個規定說勞動兼職的大學
生不適用勞動法，現在有些地方的勞動部門，甚至洋企業，都以此
認為行為沒有違法。但是恐怕他們忽略了一點，2003年的時候勞
動部頒布了一個《關于非全日制用工若干意見的規定》。這個規
定并沒有把打工的大學生刨除在外，打工的大學生是適用于非全
日制用工的概念的，舊法服從新法，你應該執行這樣一個法律，如
果沒把大學生當作勞動者對待，給他相應的待遇就是違法，在這個
問題上我覺得應該是很明確的。
[郭軍]：從目前來看，洋快餐強調他們的用工行為并不違法，
中國并沒有相關的法律規定。這完全是推辭!這方面的規定中國
早就有了，但他們不了解。翻一翻1993年的非全日制用工小時
工標準，就知道他們明顯違法。現在，包括上海在內的有些地方政
府部門說洋快餐用工沒有問題，只能說明他們給外資企業背書背
得非常不好。
按照這三位專家的理解，上海勞動局、廣東勞動廳、國家勞動
部“給外資企業背書背得非常不好”，對于學生打工做出了錯誤的
理解。非全日制用工的規定起源于《上海市勞動合同條例》，據筆
者所知參與這次洋快餐調查的官員也是《上海市勞動合同條例》
的主要起草者。《關于非全日制用工若干意見的規定》是勞動部
制定的，該部門經過慎重研究，才由發言人來表態的。洋快餐違法
用工風波顯然在勞動法專業領域也引發了一場專業精神的討論，
是迎合媒體，還是尊重法律，值得思考。
1．在校學生是不是1995年公布的勞動法意義上的勞動者
肯德基、麥當勞等低于最低工資標準向兼職在校大學生支付
報酬的行為，到底是否違法?其實，認定是否違法的前提在于要認
定其雇傭的兼職在校學生是不是勞動者，受不受勞動法調整。
對此，有觀點稱：只要年滿16周歲的公民，在中華人民共和國
境內的企業、個體經濟組織提供勞動，接受用人單位的管理，獲得
勞動報酬，就應視作勞動者，即使沒有勞動合同，也形成了事實勞
動關系。那么，像小陳這樣在肯德基打工的在校生就應該是勞動
者，享受勞動者的待遇，獲得最低工資保障。如果是全日制工就應
該簽訂勞動合同，執行勞動法的相關規定。而肯德基、麥當勞的上
述行為則已違法。相反觀點則認為，學生在外打工不過是勤工儉
學，并不具備勞動法意義上的勞動者主體資格。
勞動者是一個涵義非常廣泛的概念，凡是具有勞動能力，以從
事勞動獲取合法收入作為生活資料來源的公民都可稱為勞動者。
不同的學科對于勞動者這一概念具有不同的界定，而且在不同的
社會制度和社會體制下，關于勞動者概念的理解也各不相同．
社會學意義上的勞動者，是指在勞動生產領域或勞動服務領
域從事勞動、獲得一定職業角色的社會人。按照這一定義，凡是參
與實際的社會生產過程的人，都可以稱之為勞動者。這里不分勞
動內容、勞動對象、勞動方式、勞動性質及其在經濟關系和勞動關
系中的地位和身份。按照這種理解，不僅工人、農民、各類知識分
子是勞動者，而且從事國家和社會管理的各級官員、企業的經營
者、管理者也可以說都是勞動者。因為他們所從事的工作，均是社
會生產勞動過程的一個具體構成部分。
勞動法意義上的勞動者，不同于社會學，是從勞動法調整對象
的角度來講勞動者的。各國勞動法對勞動者有不同的稱謂，我國
在翻譯時也用了不同的概念，例如受雇人、工人、雇員、雇工、職工
等。這里所說的勞動者是員工的含義。我國勞動法可以說采取了
一種雙適格的調整方式，即用人單位與勞動者均符合法律要求方
司納入勞動法的調整對象。就用人單位的要求來說，企業、個體經
濟組織、國家機關、事業單位、社會團體可以作為用人單位；對于勞
動者，國家也有一系列的規定。1995年勞動部《關于貫徹執行勞
動法若干問題的意見》(309號文)明確，在校生利用業余時間勤工
險學，不視為就業，未建立勞動關系，可以不簽訂勞動合同，因此。
學生肯定也就不受勞動法調整和保護。
有人提出，309號文公布已經10多年了，情況發生了很大的
變化。309號文是一個對勞動法進行全面解釋的文件，勞動法至
今是一個有效的法律文件，對其進行解釋的文件，只要不與新的文
牛相抵觸，依然是有效的。對于法律文件而言，主要不是看新舊，
而是看是否有效力。
有人認為，大學生如果到麥當勞去，1995年是為了勤工儉學，
現在則是為了打工，“主要是通過打工能夠增加自己的收入，所以
勤工儉學和市場經濟的體制下的大學生的打工已經不是完全一個
領域的事了。”這種說法也是不妥的。是否是勞動法的調整對象，
并不是由學生自己的感受來決定的。而是由法律來作出規定，當
法律沒有做出調整時，學生的感受是不能作為依據的。
2．在校學生不是2003年非全日制意義上的勞動者
三位專家都提到了勞動部2003年頒布的《關于非全日制用工
若干意見的規定》。這一規定是否將大學生納入調整范圍了呢?
“到了2003年時，勞動部這個規定只是提‘勞動者’，并沒有
提出這個勞動者是學生打工，還是指在職人員兼職，還是下崗工
人，它并沒有進行區分，就是說凡是在這個單位平均每日工作累計
不超過5小時的，都算作《非全日制用工若干問題》的適用范圍。”
其實，在勞動法中也是提“勞動者”，這一點并沒有什么變化。
“2003年的時候勞動部頒布了一個《關于非全日制用工若干
意見的規定》。這個規定并沒有把打工的大學生刨除在外，打工
的大學生是適用于非全日制用工的概念的”，按我國勞動法的調
整范圍，并不是沒有刨除的就是適用范圍，作為適用范圍必須事先
列入。
事實上，三位專家只要稍微花時間瀏覽一下該規定(不必背
書)，就會明白，這一規定中并未包含大學生打工。
第一，該規定開宗明義地指出制定這一規定的目的是保障
“勞動者自主擇業的需要”，在第十五條中又強調了“非全日制用
工是勞動用工制度的一種重要形式，是靈活就業的主要方式”。
在校大學生打工根本不是擇業行為，更不是就業行為。
第二，該規定第一部分對非全日制用工的勞動關系進行規定，
第五條明確規定：“用人單位招用勞動者從事非全日制工作，應當
到當地勞動保障行政部門辦理錄用備案手續。”在校大學生不是
就業，當然也不可能去辦理錄用手續，就是去了，行政部門也不可
能受理。
第三，該規定第二部分關于非全日制用工的工資支付，確定和
調整非全日制小時最低工資標準應當綜合參考。因素是：當地政
府頒布的全日制月最低工資標準、單位應繳納的基本養老保險費
和基本醫療保險費、非全日制勞動者在工作穩定性、勞動條件和勞
動強度、福利等方面與全日制就業人員之間的差異。這顯然是按
照勞動者養家糊口的標準來進行設計的，而學生本無這種生存
壓力。
第四，該規定第三部分詳細規定了非全日制用工的社會保險。
按現行制度在校大學生根本不能參加這種社會保險。
第五，該規定第四部分規定了非全日制用工勞動爭議的處理
方式。按現行制度在校大學生打工發生的糾紛，勞動爭議處理機
構也是不予受理的。
第六，該規定第五部分規定了非全日制用工的管理與服務，其
中包括檔案保管、保險代理、公共職介，這些也都是在校大學生根
本不能也不必享受的待遇。
如果將在校大學生納入這一規定規范，就會和現行制度發生
全面的沖撞。
3．在校學生也不是我國2007年公布的勞動合同法意義上
的勞動者
有人認為，大學生也有靠勞動謀取生存的權利，每個人都有靠
勞動謀生的權利。任何一個人，不管是大學生還是非大學生，只要
付出了自己的勞動力，參加了勞動，就應該受到勞動法的調整，如
果以前沒有調整，現在正在制訂的勞動合同法應當將其納入調整
范圍。為此全國總工會也進行了不懈地努力。
我國現階段的勞動法只調整因就業而形成的勞動關系。目前
所謂的學生打工其實分為兩類，一類是實習，一類是勤工儉學。前
一類作為教育的組成部分；后一類也只是學習之余的一種補充，其
目的一是接觸社會，二是補貼家用，絕不可能將其視為就業。這就
從根本上排除了適用勞動法的可能性。盡管目前確實有很多大學
生家境比較貧困，但是學生的主業肯定只能是學習，而不可能在學
業之外去謀生。如果一個學生的衣食飽暖都沒有，又如何讓他去
專心學習呢?謀生的問題需要國家通過其他的途徑來解決，比如
助學金、貸學金、貸款等方式來提供，而不是鼓勵學生去打工，去掙
錢來支持自己的學業。
事實上，我國尚存在諸多就業形式，特別是一些靈活就業的形
式未納入勞動法保護的狀況。作為一種學術觀點，筆者主張“低
標準、廣覆蓋、嚴執法”，積極主張擴大勞動法的適用范圍，并在
上海進行了一些實踐，非全日制用工也是筆者倡導的內容之一，除
此之外，還有特殊勞動關系等諸多形式。上述學者多對筆者的
觀點不予贊同，這也是有些形式如特殊勞動關系等無法在全國推
廣的原因，非全日制用工是否納入勞動合同法規范也充滿爭論，一
度刪除。在承包關系的討論中，我們已經可以看到，在這些學者的
眼中，要么是標準勞動關系，要么是排除出勞動法調整，很多非標
準勞動關系都沒有容身之地。不事先擴大，怎么可能事后納入呢?
當我國勞動法實行高標準、窄覆蓋時，相當一部分原本應納入勞動
關系調整范圍的社會關系，也成為雇用關系，而受民法調整。學生
打工更沒有可能納入勞動法的調整范圍。
雇用關系和勞動關系都源于一種勞動與報酬的交換關系，兩
者只是從不同的視角進行觀察。雇用關系或勞動關系的成立，首
先依賴于雙方當事人在勞動力市場上的自由意志選擇，即它發端
于流通領域。而雇用關系或勞動關系的實現則要依靠勞動的付
出，即它實現在勞動的過程中，實現在生產領域。因此，兩種關系
在原生狀態下實質上是相同的關系。
當我們的目光局限在交換領域時，學者們以及各國法典關于
雇用關系的概念都指向同一個內涵，即雇用關系體現的是一種提
供勞動與報酬的交換。從這一最根本的交換內涵，可以衍生出雇
用關系的各種特征，如雙務有償，如雇員只要付出了勞動，不需要
追求結果，雇主就應該給付相應的報酬等雇用關系具有財產性與
平等性。一般來說，研究雇用關系的學者比較注重其平等性及當
事人意思主導性，因為市場經濟決定流通領域中的交換應該是平
等，由當事人意思自治主導的。
當我們的目光從交換領域進入生產領域時，形成勞動關系的
特征。關于勞動關系，學者比較注重的是勞動者勞動力與生產資
料相結合的生產過程，是勞動者利用勞動者使用者提供的工具以
及生產資料向勞動力使用者提供勞動，在生產過程領域中，勞動力
對于雇員或者說勞動者的專屬性以及雇員對于雇主指揮管理的服
從性必然導致雇用關系帶有不平等性的觀點。勞動關系除了乎等
性與財產性外，還有隸屬性與人身性。
雇用關系和勞動關系在原生狀態下是本質相同的關系。然而
在社會化的進程中，在法律的不同調整機制下，兩者開始出現了區
別。社會化是在勞動力使用者以及勞動者雙方力量強弱對比失衡
的社會背景下出現的。由于雙方力量強弱對比出現分離，在一方
強勢一方弱勢的情況下，僅僅依靠雙方當事人自己的力量無法回
復到一種相對平衡的狀態，因此，對于勞動者個人來說，需要外部
力量的幫助對抗強勢的勞動力使用者。而對于社會中的整體勞動
者來說，需要的是內外兩方面力量的結合，內部需要勞動者團結起
來，組成社團或者發起集體的社會運動，以增強對抗勞動力使用者
或其團體的實力；外部需要國家干預，國家從法律制度構建的角
度，在某些方面給予勞動者以事先的特殊保護，以盡量使勞動力使
用者與勞動者盡可能地在實質上向雙方地位平等靠攏。雇用關系
和勞動關系在社會化的法律調整后兩個概念有了很大的區別。最
低工資的規定，以及伴隨著這一勞動基準而形成的行政監察，正是
國家以外部力量干預勞動關系的一種體現。
隨著社會化進程的發展，國家干預擴大，勞動法調整范圍放
大，民法調整的雇用關系的范圍就會縮小。社會化是一個漸進的
過程，也是一個彈性的過程，各國范圍不一。社會化也是一種高成
本的機制，一般來說，總是先保障就業關系，這是整個社會穩定的
基礎，也是符合公平原則的。當我國選擇“高標準、窄覆蓋”的模
式時，勞動法的適用范圍相對較小，留給雇用關系的空間就會加
大。我國這種模式的選擇是在全國總工會參與之下進行的，甚至
可以說是工會促成了這種體制的形成。這種體制一經選擇，就必
然承受后果。全國總工會要求各地行政執法時，陷入現在的困境
其實是必然的，這種困境以后還會發生。勞動監察作為一種行政
執法，只能依法行政，當法律沒有規定時，勞動監察是無能為力的。
這時我們要求勞動監察法外施恩，只會擾亂法律秩序。
4．在校學生打工在我國只是雇用關系意義上的勞動者
目前學生勤工儉學產生的社會關系，充其量也只能是一種雇
用關系。雇用關系體現的是一種提供勞動與報酬的交換。無論這
種關系在現實生活中是如何表現的，法律對其的認識強調其財產
性與平等性的特征，因為市場經濟決定流通領域中的交換應該是
平等，由當事人意思自治主導的。我國最高人民法院只對其人身
損害的賠償進行了規定，其余主要是履行雙方的合約。在肯德基、
麥當勞等企業與學生的關系中，雙方訂有合約，而且并未反映出這
些企業有違約行為，這也是勞動部門最終認定沒有違法的原因。
在雇用關系的框架內我們是否就完全無法維護在校大學生利益
呢?答案應當是否定的。在勞動法調整范圍以外，至少應當從以
下一些方面去維護在校大學生的利益。
首先，對于這些在校大學生，除民法的保護外，在校大學生的特
殊身份決定了也應當受到教育法的調整，洋快餐企業的問題暴露出
來的問題就是整個勤工儉學領域缺乏規范。應該是由勞動部和教
育部，以教育部為主來聯合出臺一個方案，通過這樣一個方案來保
護學生的勤工儉學，但是不是通過勞動法來保護。在制定這一規范
時是否應當引入最低工資的規定呢?筆者認為也是不妥的。
筆者認為，首先考慮的應該是時間，而不是工資，并且這是世界
各國的慣例。有些國家規定，學生在平常不能打工，只能在寒暑假
打工；有的國家規定學生在平常可以打工，但是有時間的限制。因
此，我認為第一位要考慮的應該是時間問題，只有先考慮丫時間，第
二位要考慮的才是報酬問題。報酬上，我認為也不應該適用最低工
資。學生打工的待遇應當比正常就業稍低，這種差別可能反而是一
種保護。因為如果適用最低工資，對于學生來說，無疑是堵塞了學
生的打工渠道。因為對于用人單位來說，聘用學生打工需要支付最
低工資，還不如直接招用正式勞動關系的員工，這等于變相剝奪了
學生的打工機會。當然，從另一個方面來說，并不是說給學生的待
遇應該相差很大，越低越好。學生的待遇應該有一個合理的限度，
它應該另外有一個自己的標準，但不能直接靠到最低工資上。
其次，我們應當從社會責任的角度，要求企業善待在校學生。
在校學生也是這些企業主要的客戶。企業社會責任是法律責任和
道德責任的統一體，而且更側重后者。社會應當營造一種較高的道
德要求，法律責任只是社會責任的底線要求，每個企業都必須遵守。
“在社會責任的核心問題上，公司之社會責任的問題與個人之社會
責任的問題，原則上并無兩樣。這是因為在我們的社會里，個人有
權追求幸福快樂，而公司也是以追求利益為目標。然而，個人雖有
權追求幸福快樂，但其行為仍必須符合社會行為規范的要求。同樣
的，雖然公司以營利為目的，但公司之行為也必須不能逾越‘社會性
負責任的行為’(socially responsible conduct)的標準。”
社會責任存在于一定社會的道德意識之中，通過人們的言行
和道德評價表現出來。由于這種責任不以國家強制力為其履行的
保障，因而它實際上是對義務人的“軟約束”，是在法律義務之外
對人們提出的更高的道德要求。例如，主動捐款，資助社區活動和
紅十字會事業，幫助當地政府完善義務教育和公共健康制度，這些
并不是法律上規定的應盡義務。我國一些學者批評這是“形象工
程”，其實這正是道德責任的一種約束方式。由此，我們也可以
理解勞動部的表態：“我們認為，從企業應當承擔的社會責任看，
不論哪一種務工形式，都應當根據企業經營發展的狀況，不斷改進
人力資源管理，改善勞動者的勞動報酬和勞動條件。”勞動部希望
一些跨國企業從改善形象的角度，在人力資源管理方面進行改進。
如同我們希望每一個人除了守法之外，他是有道德的，形象會更好
一些，我們希望這些大公司可以從自身的合理性，從完善自我的角
度來說，能夠給社會一個表率，能夠給職工一個比較好的待遇。
最后，工會可以社會團體的方式進行介入。這個案子是工會
介入以后才引起社會關注的。筆者認為，雖然勞動監察無權要求
一個企業去承擔道德上的責任，但社會團體可以。工會可以從合
理的角度、從社會責任的角度要求一個企業來承擔相應的社會責
任，對工資進行相應的抬高。當然這個抬高是要有個限度的，因為
本身快餐業的利潤就不是很高，還要綜合整個快餐行業的水平。
工會完全可以在合理性的空間中與企業進行協商談判。
現在各地的做法卻是工會要求勞動部門去執法，這是有問題
的，沒有相應的法律依據，何來執法?一般說來，道德責任并沒有
法律責任的強制性，是未經法定化的、由義務人自愿履行相應義務
且以非國家強制力的手段作為其履行保障的責任。當全國總工會
將道德責任與法律責任相混淆時，本身容易產生出混亂與對立。
盡管全國總工會民管部部長郭軍一再強調，…全總’不是專門針
對外企”，但《2l世紀經濟導報》在對其采訪時依然提到：“有
外電認為，是‘全總’挑起了中國全社會對外資企業的誤解與矛
盾。你怎么看?”原因可能也正如郭軍所說的“外企對工會有誤
解”，這種“誤解”可能與維權方式的選擇有關。

編號：30610
書名：十大熱點事件透視勞動合同法
作者：董保華