余論

　　如何使政府法治論更有力地為實現法治政府的目標服務、更具有說服力地為廣大公眾所接受?這是我們在研究過程中反復縈繞在心頭的主題。筆者認為，政府法治論不但需要在核心內涵上繼續得到深入展開，而且還要以既有的核心內涵為前提及時展開更深層次、更廣外延等方面的探討。這種思考可以歸結為兩個方面：一是探究政府法治論五個方面內核更深層次的意蘊，我們認為這就是人權思想、人權理論。“人權”、“人的自由”、“相對人權利”應該是政府法治論更深層次的基礎性概念。權利是權力的來源，當然也是發揮權力作用的目的。因此，把整個政府法治論與深厚的人權理論緊密結合起來是研究政府法治論的一個重要方向。二是研究政府法治論的社會作用和目標，也就是說，要明確建設法治政府的社會目標是保障和支持社會的全面、科學的可持續發展。建設一個其樂融融的社會主義和諧社會，而政府法治論應該成為建設現代和諧社會的支撐理論之一。認識到這一點，更能體會到政府法治論的自覺歷史使命，從而進發出政府法治論的鮮活生命力和絢麗理論光彩。以上兩個方面的思想又是內在緊密聯系著的，因為和諧社會必定是一個尊重人權的社會，是一個以公民權利為本的社會，是一個使所有人得到自由發展的社會。建設法治政府的全部意義或者最終意義也在于此。
　　一、尊重和保障人權，尤其是尊重和保障行政相對人的自由是政府法治論的深刻底蘊
我國臺灣行政法學者陳新民教授在討論我國臺灣地區法治形成和發展過程時曾經指出：臺灣專制時期根本談不上什么法治國的理念，充其量不過是將法律作為政府統治民眾的工具而已，法律退化形成為純粹的工具論，而法治國理念所強調的法治，已經把國家統治的法律本身賦予相當的目的取向，此目的取向便是保障人權。政府法治論涉及政府起源、功能、目的、發展方向等方面，內容浩瀚，但歸根結底乃出自保障和發展人權，使人真正成為自然人、社會人、政治人。政府是工具，人是最終目的。
在人權的諸多內容中，自由是最基本的人權。美國《獨立宣言》宣告：“所有的人生而平等，他們由創造者賦予若干不可剝奪的權利，其中有生命、自由以及追求幸福；為了取得這些權利，人類在他們之間建立政府，而政府的正當權力是從被統治者的同意中產生出來的。”法國《人權宣言》也指出：“任何政治結合的目的都在于保存人的自由、財產、安全等。”馬克思主義發展人的自由的理論，在著名的《共產黨宣言》中宣示了這樣的真理：要建立所有人自由發展的社會，每一個人的自由發展是所有人自由發展的條件。因此，在我們看來，政府存在的理由和目的就在于保護人權，尤其是保護人的自由。自由是行政法的根本前提，自由是行政權和行政法的深層次基礎，自由是法治政府的最終目的。
自18世紀以來自由主義思想家們所最為關心的就是每個人在社會中可能享有的自由，按照著名思想家哈耶克的說法：自由是一種狀態，在這種狀態下，社會中的一些人對另一些人的強制被降低到最低限度。所謂制度建構，無非是個人的首創精神提供最廣闊的活動空間。自由主義思想流派不僅僅思索和關心個人自由如何才能得到保障，而且關心整個人類文明如何得以持續生存和發展。因為沒有自由，沒有個人自由，整個社會就會失去創造力，而創造力乃是人類文明的生命線。有學者在論及法的現代性困境時曾言：“長期以來我們注重手段而忘記了目的，以至于將手段當做了目的，更甚者以手段排斥目的。只要我們將社會主義理解為實現人的自由的手段，依據人的自由來想象與發展社會主義觀念，社會主義就會與法律的現代性相一致，因為現代法律的基本精神正是自由。”人的自由是人權的核心。行政法作為現代法律不可或缺的重要組成部分當然也應該以人權、以人的自由作為自己的出發點和歸宿。
我國近幾年來的立法軌跡已經顯現這種以人為本、以人權為本的進步立法思想。以2007年3月通過的《中華人民共和國物權法》(以下簡稱《物權法》)為例。《物權法》無疑是一部憲法位階下屬于民法范疇的基本法律，但在公法學者看來，《物權法》除了其基本的私法屬性之外，還帶有不少公法因素；除了憲法因素之外，還有行政法因素。這部法律除了對我國市場經濟的發展具有顯著意義之外，還將對我國法治政府的構建產生積極的影響。一方面，《物權法》完善了我國社會主義法律體系，從保障財產權角度夯實了我國的法治基礎。物權是一定財產關系在法律上的表現，物權法則是作為調整平等主體之間的財產歸屬和利用關系的法律，在任何法治國家的法律體系中都占有相當重要的地位，它對于保障財產權利、維護安定有序的交易秩序、促進經濟發展都發揮著積極的作用。在西方國家，物權法基本上是私有財產保護法，其核心和主要內容是保護私有財產。在我國，物權法的調整范圍涉及面更廣。《物權法》第4條明確規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯。”我國《物權法》作為一部基礎性法律，與國家、政府及普通公民息息相關，關乎“國計民生”。它既涉及國家的基本經濟制度、國家所有權和集體所有權，也涵蓋普通百姓切身利益的房產權利、土地承包經營權、財產被征收征用、相鄰關系等。另一方面，《物權法》將憲法原則和精神具體化并直接予以落實，是對我國法治建設，包括行政法治建設內容的豐富和發展。物權是財產權的重要組成部分，而財產權是人權的基本內容；物權的有效保護和充分實現，是衡量人權保障的重要尺度之一。在“國家尊重和保障人權”已成為憲法明確規定的背景下，通過具體的部門性法律，將這一憲政理念貫徹和施行于公權力的運作機制中，是構建法治政府的必然要求。憲法既是公民權利的保障書，同時也是國家權力的授權書。憲政的要義在于限制國家權力和保障公民權利。對權力的限制和對權利的保障在價值上并非處于同一層面，對權力的限制具有手段和工具的意義，而對權利的保障則是憲政根本的和終極的價值追求。…合法的私有財產不受侵犯，’意味著國家有義務保護所有公民的財產權，并采取各種有效措施實現財產權價值。”《物權法》明顯加強了國家在保護財產權特別是保護公民財產權方面的責任，這就決定了物權法與公民權利保障之間的密切聯系。《物權法》為國家公權力的行使和相對人的權利保障提供了具體的法律規范，使憲法確立的人權保障、私有財產保護、權力保障權利的原則和精神得以具體體現。因此，物權法最直接的公法意義就在于進一步充實了行政法治的內容，主要表現在：厘定了國家的保護職責；對征收征用的法律條件限制及補償安置；對物權的保護方式及法律責任規定；農民的土地承包經營權保障。實踐已經證明并將進一步證明：只有以保障和發展人的權利為出發點，通過一系列有效的憲政體制運作，才能建設一個既受監督又具高效的法治政府；也只有在法治政府的組織、協調和有效管理下，才能使我們的經濟社會獲得和諧、協調、可持續發展。從這個意義上來說，《物權法》的公法因素非常強烈也非常重要，《物權法》顯然成了國家權力行使與公民權利保障之間建立良性關系的一座橋梁，使國家權力成為保護公民權利特別是保護公民財產權最安全、最有效的“保護傘”。
一部憲政發展史，也是一部行政法治成熟史，即作為國家權力核心的行政權力開始受到公民權利和其他權力制約的歷史。民法的發展起著直接保障市場主體利益的作用，實際上起著培養市民社會、培養公民權利意識的基礎性作
用，從這個意義上來說，民法的充分發達是建設法治國家和法治政府的起點。作為民法基本組成部分的《物權法》在這方面的作用尤其不可忽視。這次通過的《物權法》開宗明義，第1條即規定了該法的立法目的和依據：“為了維護國家基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權，根據憲法，制定本法。”第2條第3款規定：“本法所稱物權，是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。”在這里，我們特別要強調物權的排他性，這是物權的靈魂，它意味著物權具有排除他人干涉的權利，不僅排除來自他人(平等主體)的干涉，而且特別要排除國家公權力的干涉。正如我國著名民法學家梁慧星先生所言：“實際上，物權的排他性就是劃分公權力與私權利的界限”。物權排他性的特點決定了物權不隨便屈服于權貴的優良品格，正所謂具有“威武不能屈，貧賤不能移，富貴不能淫”的品格。民事權利可以分為具有排他性的權利和非排他性的權利。物權所具有的排他性權利則從根本上拒絕了外來的非法干涉和侵犯。因為有了這種排他性權利，所以“窮人的寒舍風能進，雨能進，國王不能進”。“寒舍雖破”，私生活也不容他人干預。侵犯物權就是侵犯自主權，侵犯者就有可能承擔民事侵權責任、行政侵權責任、刑事責任乃至憲法責任。我國《物權法》深刻蘊涵了各國物權法共同的精神，充分體現了傳統物權法控制政府權力的作用。誠然，對于《物權法》的公法因素以及制約公權力的積極意義目前還沒有成為共識。例如，有的研究者強調要“理性看待物權法的作用”，“我們應當看到的是：物權法即便是再重要，但畢竟僅是一部私法，不能抗衡政府權力；就保護公民私有財產的程度來說，不能寄希望它在發揮‘窮人的寒舍風能進，雨能進，其他公民不能進’的應盡職責之后，還能夠做到‘國王不能進’”。這一觀點未免偏頗。恰如梁慧星先生所言：“(我們)靠什么去限制公權力的濫用?要靠人民和企業的物權，靠物權所具有的排他性，限制公權力的濫用”。在我們看來，物權制度的牢固確立，對于“國王不能進”原則起著直接限制和間接限制這兩方面的作用。
當然，行政法治的內容隨著社會發展而不斷充實。從西方國家行政法治發展的歷史及趨勢看，在20世紀以前，行政法治著重強調對政府權力的控制，保持“有限政府”的權力制約模式，以分權制衡為核心的國家權力設置得到廣泛認同，“有限政府”論作為一種政治信仰和法制模式被推到了頂峰。與此同時，政府“有為”的作用和意義則曾經被嚴重忽視，結果導致諸多負面效應。于是，從20世紀起，在現實經濟發展的經驗教訓總結過程中，在逐漸興起的福利國家、服務行政理念倡導下，西方各法治國家紛紛摒棄了片面強調“有限政府”的消極模式，開始轉向追求“有限政府’’與“有為政府”的適度平衡，并把促進人民福祉，更好地實現社會公平和正義作為政府工作目標。西方國家這段歷史發展經驗值得我們借鑒，我們今天厲行行政法治，就應該盡量避免走這樣的彎路。2004年國務院制定的《綱要》所倡導的構建我國法治政府的具體目標和依法行政的基本內容已經集中反映出這種全面法治的進步理念。《綱要》要求法治政府的職能定位是：政企分開、政事分開，政府與市場、政府與社會的關系基本理順，政府的經濟調節、市場監管、社會管理和公共服務職能基本到位。依法行政的基本原則要求我們：必須把維護最廣大人民的根本利益作為政府工作的出發點；必須把堅持依法行政與提高行政效率統一起來，做到既嚴格依法辦事，又積極履行職責。從中可以看出，“有限政府”與“有為政府”的有機統一業已成為我國法治政府的實質，而“有所為，有所不為”也成為我國法治政府的職能定位。非常可貴的是，《物權法》體現了與時代相適應的優點，它除了確立物權的排他性觀念以利于公權力“定分止爭”的功能之外，還特別強調公權力應該依法充分發揮物的效用，使“物盡其用”，從而激發人們創造財富的激情，更快更好地促進社會進步。顯然，《物權法》事實上正從維護物權的角度為依法行政確立了價值標準，即努力在保障會砍傷公民、戕害社會，使社會遍體鱗傷。
社會主義和諧社會的構建作為一種新的社會系統發展價值取向，必然要求其行政系統成為和諧行政，以實現行政價值系統與整個和諧社會相協調。因此，和諧行政是和諧社會所蘊含的價值取向的內在要求，和諧行政也是實現人的全面自由發展的必由之路。在專制社會，行政成為一種人控制人的工具。只有民主社會中的和諧行政才能成為人的全面自由發展的推動力量。
和諧社會和和諧行政的提出將給我國行政法帶來一場革命性的變化。具體來說，行政法將更加旗幟鮮明地高舉社會公平正義的旗幟，高舉“以人為本”的旗幟，更加關心社會矛盾，更加關心弱勢群體。根據《中國共產黨第十六屆六中全會(關于構建社會主義和諧社會若干問題的決定)》以及中共十七大報告，我國政府職能將繼續進行重大的調整，要把維護社會公平正義和實現公民的社會權利作為我國政府的核心職能。敏感的學者已經意識到：“這是我國實行社會主義市場經濟和加入世界貿易組織以來，我國行政法面臨最重要的歷史變化。同時這也是行政法學最重要的發展機遇，將行政法置于社會正義基礎之上是行政法學研究進入國際研究主流的重要途徑。”實行改革開放和市場經濟體制的社會變革，給我國的社會發展與進步帶來了巨大的活力，也帶來各式各樣的困難、問題和矛盾。目前，城鄉、區域、經濟社會發展不平衡，人口資源環境壓力加大；就業、社會保障、收入分配、教育醫療、住房、安全生產、社會治安等關系群眾切身利益的問題還相當突出。在這樣的社會背景下，近年來我國行政立法、行政執法、行政審判實踐都遇到了大量新問題。與此同時，公民對于立法、執法、司法的要求越來越高，人們要求克服市場缺陷，維護社會公平正義，維護自身合法權利的呼聲越來越強烈。政府與公民之間關系的和諧經常遇到挑戰，許多問題解決不好就成為世人矚目的公共事件，因此，政府法治建設成為我國和諧社會建設遇到的“瓶頸”問題。
民為國之本，國依民而存。“實現國民與體制的雙向承認，形成上下一心、國家與社會同愾、民眾與政府合德的絕好時機，而這才是最大的軟實力，是使中華民族立于不敗之地的根基所在。”這是法學家們在經歷了許多重大事件后形成的共識。政府法治論的精髓就在于它要建設一個政府既自律又他律的社會，一個政府在法治軌道上運行又最大限度為社會服務的社會。可以說，政府法治論是一種融民主與善治于一爐，調節公共利益和私人利益和諧相處、實現社會公共利益最大化的先進法治理論。現代和諧社會強調以人為本，行政管理活動也是以人的活動為中心、以人的利益為目的，因而公民權利始終是占據本位的。經過多年來建設市場經濟的經驗，人們總結出了“人民是創造財富的主體，政府是創造環境的主體”的道理。政府法治論的要義就是貫徹以人為本的執政理念，要求政府徹底擺脫舊體制的束縛，盡可能少地干預私人生活，為公民創造更良好的生活環境，調動每一個社會主體的積極性、創造性，讓一切創造社會財富的源泉充分涌流，使每一個人獲得最充分、最全面的自由發展。
有學者把胡錦濤同志在2007年中國共產黨第十七次全國代表大會上所作的報告稱為“法治宣言、法學文獻”。這個報告把社會主義法治建設同以人為本、保障人權、和諧發展有機結合起來。報告重申了社會主義法治的一系列基本原則。諸如：一切權力屬于人民，并由人民依法行使；尊重和保障人權，保證人民的知情權、參與權、表達權、監督權；堅持公民在法律面前一律平等，維護社會公平正義；堅持決策權、執行權、監督權既相互制約又相互協調；堅持政務公開，實行充分的社會自治等，其中特別強調了政府要依法行政，明確指出“行政管理體制改革是深化改革的重要環節”，“加快行政管理體制改革，建設服務型政府”，“要抓緊制定行政管理體制改革總體方案，著力轉變職能、理順關系、優化結構、提高效能，形成權責一致、分工合理、決策科學、執行順暢、監督有力的行政管理體制。”形成這樣的行政管理體制就是要建設法治政府。學習和研究中國共產黨十七大報告，必須把建設法治政府同新的歷史條件下全面建設和諧社會，加快推進我國現代化建設事業結合起來。在我國經濟社會快速發展的新的歷史時期，政府的作用可謂舉足輕重。因為無論是發展社會主義市場經濟、發展社會主義民主、建設社會主義先進文化，還是構建社會主義和諧社會，政府都起著至關重要的作用。因此，建設法治政府成為影響全局、帶動各方的關鍵環節。只有在這個大背景下，我們才能理解政府法治論的深刻意義，并且使這一理論不斷更新、與時俱進、趨向成熟，使這一絢麗的理論之花在中國土地上結出豐碩之果。

摘自：楊海坤,章志遠著《中國特色政府法治論研究》