第二節互聯網侵權案件與傳統管轄權理論
隨著網絡經濟的發展、信息時代的來臨，Intemet正以嶄新的面貌給我們的生活帶來革命性的變革，但與此同時，圍繞互聯網發生的案件特別是國際電子商務侵權案件也隨之大量出現，給司法理論和實踐提出了新的課題。
一、互聯網侵權案件的特點
同傳統的侵權管轄權理論相比，網絡侵權案件具有以下特征：
1．侵權主體的隱蔽性
在網絡環境下，用戶可以通過一系列技術手段隱匿自己的網址，使他人無法查詢用戶在網上的方位，進而確認其身份。實踐中，許多人上網時根據自己的愛好采用虛擬的名字甚至匿名身份，這就為對侵權人的認定帶來了技術上的難題，有時即使找到了侵權人，受害人也很難舉證證明。具體表現在：(1)在Intemet環境下，信息在傳輸過程中可能會被反復無限復制多次，網絡服務商的電腦服務系統在提供服務的過程中會自動產生復制，進而能否就此認定網絡服務商應當為所有經過其電腦系統的侵權信息負責?(2)由于網絡存在虛擬性，在很多情況下，侵權人不采用真實姓名、真實地址等個人資料，這便使得侵權行為人的身份和地址難以確定。即便確定了侵權人的地址，但由于侵權人和被侵權人往往相距甚遠甚至跨越國界，在實際操作中不僅增加受害人的訴訟難度，提高了訴訟成本，而且受害人最終獲得司法救濟的難度增大。(3)作為Intemet發展新
高峰的超文本鏈接，其在鏈接不同網絡服務器的文件時并不需要被鏈接者的配合，設鏈者完全有可能在被鏈者渾然不知的情況下設置鏈接，在這種情況下，若形成了對鏈接對象的復制件，則設鏈者理應承擔版權侵權責任。但若鏈接中或鏈接過程中沒有形成鏈接對象的復制件，則鏈接者的侵權人身份難以確定。
2．侵權結果發生的即時性
網絡環境下的侵權與傳統意義上的侵權具有明顯的區別。比如，傳統的光盤盜版，雖然印制行為從一開始就構成了侵權，但最終到達消費者手中時才有結果的顯現，也就是說，結果的發生相對于盜版行為而言具有遲延性。而網絡侵權結果的發生則不同，無需這種傳統的載體，只需借助無形的高速運轉的網絡進行上傳，即可在世界任何一個地方訪問載有侵權內容的網站，其他網絡也可以輕易地為帶有侵權內容的網頁設置鏈接。網絡的互動性使得他人不僅僅是被動地閱讀或使用侵權標的，而且可以隨意刪節、添加、改動，并以郵件或其他超鏈接的方式廣泛傳播，造成侵權內容的迅速擴展。
3．侵權行為地的不穩定性
網絡侵權具有無國界性的特點，使得世界各地都可能成為侵權地(包括侵權行為實施地、侵權結果發生地)，侵權地的復雜化使網絡案件的解決失去了原有的確定性和唯一性。以數字傳輸手段的網絡侵權行為，其最大的特點在于階段性和復制性。根據網絡數字傳輸規則，一個完整的網絡侵權行為可以分解如下：①第一，具體侵權人通過終端設備在某一特定時空條件下進行聯網、訪問、遠程控制或下載、上載、設置超鏈接、設置uRL(統一資源定位器)、轉發等行為；第二，侵權人的操作指令以及侵權指向的目標內容以數據流的形式在終端設備、IAP(：Internet接人提供商，即：Internet Access Provider)服務器、節點計算機設備、ICP(Internet內容服務提供商，即Internet Content Provider)服務器及其他網絡設備(纜線、HODEH、網卡、中繼器等)之間進行傳播；第三，指令及數據流到達目的服務器，完成相應操作(復制或存儲等)。根據網絡的上述運行特點，按照傳統侵權理論的理解，網絡侵權行為至少應包括侵權行為人住所地、侵權信息編寫地、侵權信息上傳地、侵權信息復制地、網絡服務器所在地，等等。同樣，在確定侵權結果發生地時也面臨同樣的問題，即侵權信息一經上傳，由于互聯網的快捷便利，就會很快傳遍全球，任何人只要點擊該信息就可以看到它，如果以所有能接觸該信息的計算機作為侵權結果發生地的話，世界上所有連接互聯網的國家都可能是侵權結果發生地，這種寬泛的確認標準使得侵權結果地仍然難以確定。
由此可見，網絡侵權的管轄問題對傳統理論提出了挑戰，同時又對實踐提出了迫切要求。由于在互聯網中，關于電子商務侵權案件管轄權的確定因素和依據目前還不存在一種為各國所普遍接受的標準，因此，傳統的侵權行為地、當事人住所地、國籍等因素能否在網絡侵權中適用，或者新的管轄權確定因素是否可能出現，這些問題的解決既依賴于理論的研究，又取決于實踐的發展。
二、互聯網的興起對傳統管轄權理論的影響
(一)對傳統屬地管轄原則的影響
網絡環境下的數字傳輸是一個全球性的開放系統，無法將它像物理空間那樣分割成許多領域，因為它與物理空間不具有一一對應的關系，因此，人與人之間借助數字傳輸在網絡之間進行的往來并沒有實際的空間地點。此外，網絡空間是不可視的，可視的只是Intemet的存儲設備，如電腦終端、電話線等，而這些并不是網絡空間的表現形式和地理范圍的標志。數字傳輸行為與具體的物理空間之間聯系的偶然性和不確定性使得在一種性質完全不同的空間中劃定界限變得異常困難。具體的網上活動大多是多方進行的，活動則分處不同國家或地區的管轄范圍內，這種隨機性和全球性使得幾乎任何一次網上活動都可能是跨國界的，如果按照傳統理論確定網上活動的管轄權，可能會產生世界許多國家的法院對某一網上行為均有管轄權的結果，究竟某一國法院對哪一部分的網絡享有管轄權，或者是否對全部網絡空間享有管轄權，便成為一個必須考慮的問題。同時，某一法院是對數字傳輸的部分環節享有管轄權，還是對數字傳輸的整個環節享有管轄權，也是一個在實踐中必須解決的問題。
(二)對傳統屬人管轄原則的影響
網絡無國界性的特點決定了在網絡空間中很難確定當事人的身份等情況，你只知道某一對象的存在和活動內容，但對于活動者的身份等情況很可能一無所知，這是由網絡空間的虛擬性所決定的。在虛擬的網絡空間中，人們可以進行多種活動，并由此產生多種法律關系，這也給傳統的屬人管轄原則帶來了挑戰。首先，互聯網絡管理的非中心化及薄弱性使得任何人都可以上網，其中某些無行為能力或限制行為能力的人也可能成為網絡侵權案件的當事人；其次，在傳統屬人管轄標準中，一般依據行為人的國籍或住所地來確定當事人是否具有法院所在地國的國民身份，進而主張對其的管轄權。但是對于網上侵權行為而言，當事人在網絡上僅是以一個網名或網址的形式出現，對方當事人無從知曉其真實情況包括其真實國籍、住所等必要的連結因素；最后，對于不同國籍的人利用互聯網進行全球性分享信息、傳遞指令，實施共同侵權行為時，“國籍”、“住所地”的管轄難以確定。
(三)對傳統協議管轄原則的影響
眾所周知，協議管轄是指當事人在不違背內國專屬管轄的情況下，以協商一致的方式選擇管轄法院，其是契約自由和意思自治原則在國際民商事領域的延伸。就當事人選擇的范圍而言，如我國《民事訴訟法》第242條規定，涉外合同或者涉外財產權益糾紛的當事人，可以用書面協議選擇與爭議有實際聯系的地點的法院管轄。第25條規定，合同的當事人可以在書面合同中協議選擇被告住所地、合同履行地、合同簽訂地、原告住所地、標的物所在地人民法院管轄，但不得違反級別管轄和專屬管轄的規定。而在互聯網中，還存在其他的連結因素，如“主服務器所在地”、“數據庫地”等，它們能否成為當事人選擇的范圍，也是需要進一步探討的問題。又如，我國民事訴訟法強調當事人在合意選擇法院時不能隨意選擇任何國家的法院，只能選擇與有關的法律關系有“實際聯系”的國家的法院，但我國現行法律及司法解釋均未對“實際聯系”的具體內容明確規定。主張繼續保留“實際聯系”的標準的學者認為，拋棄“實際聯系”的標準，減少對當事人意思自治的限制，在我國一再強調“聯系”的情況下，未必合理。理由主要有以下幾點：(1)我國是成文法國家，法律傳統一直強調當事人的選擇與案件有一定的聯系。(2)沒有限制的選擇還會使本身靈活的當事人意思自治原則進一步喪失法律的確定性。(3)容易滋生挑選法院。在在線交易的情況下，由于網絡交易的虛擬性、電子商務商家相對于消費者而言的優勢地位，如果不要求“合理聯系”的限制，能夠容易使商家選擇對自己有利的法院。(4)與合同沒有“實際聯系”的法院幾乎可以肯定是不方便法院。①
問題在于實踐中交易雙方都愿意由本國法院管轄，如果各持己見根本無法達成協議，允許當事人選擇與合同沒有任何聯系的法院在實踐中可能是非常必要的，而且擴大當事人意思自治的范圍有利于交易的順暢，并和國際立法趨勢相一致。首先，若內國法律禁止當事人選擇與合同沒有實際聯系的國家的法院，必然會使本國當事人所訂立的此類協議關系因上述強制性規定而歸于無效，從而影響到外國當事人在選擇交易伙伴時考慮此類規定，必然會影響和削弱有此類規定的國家的個人和企業的競爭力，最終影響該國的經濟利益。其次，在國際經濟貿易往來中，雙方當事人往往都不愿意到對方國家的法院進行訴訟，而最后協議的結果很可能是選擇與合同沒有聯系的法院，如果禁止當事人作出這樣的協議，交易將無法進行。②作者認為，從近一段時期國際私法的立法趨勢來看，“實際聯系”這一因素在協議管轄中趨于弱化，即并不要求當事人選擇的法院與爭議有“實際聯系”。因為，在虛擬的空間中，當事人的實際住所地往往是無關緊要的或不可知的，并且在當事人互不熟悉對方所在法域法院的情況下，協議選擇一個共同認可的第三國法院也是合情合理的，即使所選擇的法院與交易無“實際聯系”。
摘自：宋建立著《國際民商事訴訟管轄權沖突的協調與解決 》
