違約——合同利益的殺手
誠信的當(dāng)事人的合同利益在遭遇違約時(shí)會(huì)有多大的風(fēng)險(xiǎn)?您會(huì)不會(huì)已經(jīng)違約了?對方違約時(shí)，您該怎么辦?
■風(fēng)險(xiǎn)
(一)違約的表現(xiàn)形式，您都知道嗎
《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等違約責(zé)任。”據(jù)此，可以認(rèn)為通常情形下，當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的行為就可以被認(rèn)為是違約行為。但是，違約行為有如下幾種較為特殊的情形還需加以注意：
1．第三人不履行，合同債務(wù)人構(gòu)成違約
《合同法》第65條規(guī)定：“當(dāng)事人約定由第三人向債權(quán)人履行債務(wù)的，第三人不履行債務(wù)或者履行債務(wù)不符合約定，債務(wù)人應(yīng)當(dāng)向債權(quán)人承擔(dān)違約責(zé)任。”因此第三方不履行或者履行不合規(guī)定時(shí)應(yīng)當(dāng)視為己方違約。
2．第三人原因?qū)е碌倪`約
《合同法》第121條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因第三人的原因造成違約的，應(yīng)當(dāng)向?qū)Ψ匠袚?dān)違約責(zé)任。當(dāng)事人一方和第三人之間的糾紛，依照法律規(guī)定或者按照約定解決。”因此，當(dāng)由于第三人原因?qū)е庐?dāng)事人一方違約時(shí)，根據(jù)合同的相對性原則，違約責(zé)任仍然由當(dāng)事人一方承擔(dān)。
3．法定代表人變動(dòng)不影響合同履行
《合同法》第76條規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人不得因姓名、名稱的變更或者法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人的變動(dòng)而不履行合同義務(wù)。”因此，企業(yè)以名稱、法定代表人、負(fù)責(zé)人、承辦人等發(fā)生變動(dòng)為由拒絕履行時(shí)，同樣構(gòu)成違約。
4．預(yù)期違約
依《合同法》第108條的規(guī)定，預(yù)期違約是指：“當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行合同義務(wù)的，對方可以在履行期限屆滿之前要求其承擔(dān)違約責(zé)任。”
(二)違約罰則的風(fēng)險(xiǎn)
為了在一方違約時(shí)對守約方進(jìn)行補(bǔ)償，制約違約行為的發(fā)生，當(dāng)事人可以在合同中約定違約條款，這些約定中有什么風(fēng)險(xiǎn)嗎?
1．違約金的注意事項(xiàng)
當(dāng)一方違約時(shí)，要求的違約金數(shù)額不一定就是約定的違約金數(shù)額。如果您認(rèn)為當(dāng)初約定了違約金的具體數(shù)額，那么當(dāng)對方違約時(shí)，即使您的損失遠(yuǎn)遠(yuǎn)高于約定，您也只能要求約定的數(shù)額的話，那就無端承受了本不必承擔(dān)的損失。因?yàn)椋逗贤ā返?14條第2款規(guī)定：“約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。”
不要誤認(rèn)為違約金與定金同時(shí)約定就能得到“雙保險(xiǎn)”，一旦違約，就可以得到雙方面的保護(hù)。根據(jù)《合同法》第1 16條規(guī)定：“當(dāng)事人既約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。”因此，如果合同同時(shí)約定了違約金、定金條款的話，當(dāng)一方違約時(shí)，這兩個(gè)罰則是不可以同時(shí)適用的。守約方此時(shí)有權(quán)選擇對己方較為有利的一種條款來適用。
2．定金不能適用
合同中約定有定金條款，對方違約時(shí)，就一定可以適用定金罰則嗎?答案是不一定。定金罰則在幾種情形下是不能被適用的：
(1)沒有約定定金性質(zhì)時(shí)，不能適用。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》第118條的規(guī)定：“當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者定金等，但沒有約定定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。”此外，要特別提示，在簡單的交易中常常以索要定金收據(jù)來作為定金條款或者定金合同的證明。但是，在收據(jù)上一定要注明是“定金”而非“訂金”，一次之差，結(jié)果截然不同。
(2)認(rèn)定的定金數(shù)額不一定是約定的數(shù)額。最高人民法院《關(guān)于適用(中華人民共和國擔(dān)保法)若干問題的解釋》第119條規(guī)定：“實(shí)際交付的定金數(shù)額多于或者少于約定數(shù)額，視為變更定金合同；收受定金一方提出異議并拒絕接受定金的，定金合同不生效。”第121條規(guī)定：“當(dāng)事人約定的定金數(shù)額超過主合同標(biāo)的額百分之二十的，超過的部分，人民法院不予支持。”因此，定金合同以交付作為成立要件，數(shù)額以交付數(shù)額為準(zhǔn)，同時(shí)不能超過主合同標(biāo)的額的20％。
3．損害賠償金的注意事項(xiàng)
當(dāng)對方違約時(shí)，依照《合同法》第107條的規(guī)定，守約方可以要求繼續(xù)履行、采取補(bǔ)救措施或者賠償損失等。但是，損失包括哪些內(nèi)容?如何證實(shí)損失的數(shù)額呢?如果缺乏充足的證據(jù)對您遭受的損失的數(shù)額和損失與對方違約之間的聯(lián)系加以證明，那么，損失可能就不能全額得到賠償。
(三)您會(huì)為對方提供證據(jù)嗎
由于許多企業(yè)之間可能常年保持一種友好的合同關(guān)系，因此在合同履行中，一旦發(fā)生履約困難時(shí)，預(yù)期違約的一方有時(shí)會(huì)主動(dòng)與對方聯(lián)系，希望說明自己的困難，以取得對方的諒解，達(dá)到變更合同或者解除合同的目的。由于這種協(xié)商通常通過書信、傳真或者電子郵件等書面形式進(jìn)行，因此，對方便可以以此作為證據(jù)提起訴訟，證明已構(gòu)成預(yù)期違約，要求承擔(dān)違約責(zé)任。
(四)不可抗力規(guī)定下隱藏的風(fēng)險(xiǎn)
《合同法》第118條規(guī)定：“當(dāng)事人一方因不可抗力不能履行合同的，應(yīng)及時(shí)通知對方，以減輕可能給對方造成的損失。”基于此規(guī)定的要求，在發(fā)生不可抗力時(shí)，如何保留己方已經(jīng)履行通知義務(wù)的證據(jù)就非常重要。如果在履行通知義務(wù)時(shí)，考慮的不充分，選擇的方式不恰當(dāng)，如采用電話或傳真方式進(jìn)行通知，由于這些方式己方很難保存證據(jù)，就很可能造成日后涉訴時(shí)的舉證不能，并會(huì)因此承擔(dān)本來不必承擔(dān)的責(zé)任。
(五)對方違約，您可能承擔(dān)責(zé)任嗎
對方違約，應(yīng)當(dāng)依照法律規(guī)定承擔(dān)違約責(zé)任。此時(shí)，作為守約方還有可能承擔(dān)責(zé)任嗎?是的。因?yàn)楦鶕?jù)《合同法》第119條的規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴(kuò)大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴(kuò)大的，不得就擴(kuò)大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴(kuò)大而支出的合理費(fèi)用，由違約方承擔(dān)。”也就是說，當(dāng)對方違約后，您如果沒有立即采取措施減少損失，那么擴(kuò)大部分的損失是難以要求對方承擔(dān)責(zé)任的，而只能由自己來承擔(dān)。
(六)加害給付的責(zé)任
“加害履行又稱為加害給付。是指債務(wù)人的履行有瑕疵且因其瑕疵而致債權(quán)人受履行利益以外的損害的情形。”①《合同法》第122條規(guī)定：“因當(dāng)事人一方的違約行為，侵害對方人身、財(cái)產(chǎn)權(quán)益的，受損害方有權(quán)選擇依照本法要求其承擔(dān)違約責(zé)任或者依照其他法律要求其承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。”這也就是說，根據(jù)大陸法律規(guī)定，當(dāng)一方履行合同發(fā)生加害給付的違約時(shí)，違約方所應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的責(zé)任不限于合同法的違約責(zé)任的范圍，還可能會(huì)承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。
摘自：鄧建國著《臺(tái)商投資大陸法律風(fēng)險(xiǎn)解析及應(yīng)對(附光盤)》
