判例法vs．制定法：智識上的挑戰

　　造成中國律師訴訟業務收費低的原因，除了中國律師在訴訟過程中的作用無法與其美國同行比肩以外，還有其他一系列制度性的因素在起作用。

　　首先，是英美普通法法系與中國內地法系在法律的復雜程度上的區別。誠然，中國的法律制度在一天天完善，制定法的數量與日俱增，行政法規更是多如牛毛。中國律師要代理一個復雜一些的案件，往往要查閱大量的法律、法規和司法解釋，要分析案件的事實以及法律對本案事實的適用情況。但是，對于簡單的訴訟案件和大多數刑事案件，代理律師只要查一查法律規定，再寫一寫起訴狀，就可以出庭了。

　　相比之下，美國的法律則要復雜得多。第一，美國是實行判例法的國家，判例法意味著遵循先例。美國的訴訟律師在遇到一個案件時，要先要尋找與他／她代理的案件相類似的判例，再從這些判例中歸納出適用于該案的法律原則，最后再看這樣得出的原則會怎樣適用于自己的案件。這是在普通法國家做律師所必須掌握的基本技術和技巧之一。遇到有利于自己所代理的當事人的案例，這位律師就當然會主張相關先例應當適用于自己所代理的案件。但是，如果他所找到的先例對自己的當事人不利，那么，這時就需要使用與此相關的一個技術，即所謂的“區分技術”，就是要說明為什么一個先例所確定下來的原則不應當適用于自己所代理的案件。僅僅由于“遵循先例”這一條原則，美國訴訟律師查閱法律的范圍就要遠遠超過中國的訴訟律師；他／她不僅要查閱將要對本案作出判決的法院的在先判例，而且還要查閱其所有上級法院的判例，又要查閱與將要對本案作出判決的法院的同級法院的判例，因為雖然這些判例沒有嚴格意義上的約束力，但是往往會成為法院進行判決時的重要參考。

　　第二，美國聯邦制的政治司法制度，也使美國法律變得極其復雜。眾所周知，美國是一個聯邦制國家，全國分為50個州以及聯邦政府所在地華盛頓特區。聯邦以及每個州都有自己相對獨立的立法、司法和行政系統。例如，在聯邦層面上，有以美國總統為首的行政系統，有由參議院和眾議院組成的立法機構，有聯邦法院系統。聯邦法院系統中又有三個基本類型的法院：地區法院(共94個)、巡回法院(共13個)和最高法院(1個)，此外還有關稅和專利上訴法院、商業法院、聯邦巡回區上訴法院、國際貿易法院等專門法院。而在各州的層面上，各州也都有自己以州長為首的行政系統，包括參眾兩院的立法系統和包括初審、上訴和終審法院。當然，各州的終審法院也都要受制于聯邦法院的最終管轄權。這種復雜的聯邦制司法制度，自然增加了律師的工作量，使律師在訴訟過程中的重要作用得到凸顯。

　　第三，在聯邦制的法律制度下，不同的卅I有不同的法律制度，各州與聯邦之間又存在進一步的法律制度上的差別。在這種法律紛繁復雜的情況下，要進行任何復雜一些的交易，都可能需要了解很多個州的不同的法律規定，對多種可能產生的法律后果作出預想和事先規定，無形當中就提高了商業交易、社會發展的成本。進一步而言，當這些交易產生爭議時，復雜的聯邦制法律又使得訴訟變得異常復雜。

　　在本文前面論述的美國的審判程序中，起訴狀的形式和內容、送達的要求，更不用說證據開示和庭審，都有專門的法律和判例進行嚴格的規定。這些規定復雜難懂，一般人很難掌握。即使從訴訟經濟的角度，雇傭專業的律師代理訴訟也比自己去學習和了解一些一生中只使用一次的法律規定要經濟得多。這也就是為什么在美國的訴訟中，至少在當今，沒有律師代理而由當事人直接進行訴訟的案件非常罕見。即使一些律師自己打官司，當訴訟的內容超出這個律師的專業范圍時，也／她往往會請其他律師代理自己進行訴訟。這些因素，都注定了美國訴訟律師的工作量要遠大于中國律師的工作量，所以收費也就相應較高。

　　與法律復雜程度相關，中國的律師在進行訴訟時所要面對的智識上的挑戰也要遠遠低于其美國同行所要面對的挑戰。雖然律師工作的主要目的是為了做律師的收入，但做律師的滿足感卻不限于收入這一點。即使律師的收入提高，其工作的滿足感和成就感卻有可能下降。除了工作壓力、競爭壓力，工作對于律師來講是否有趣、@工作量的大小、工作的穩定程度、被客戶信任的程度⑩以及工作是否具有挑戰性，也是衡量其滿足感和成就感高低的一個重要方面。制定法的復雜程度要低于普通法；中國的訴訟程序要簡單于美國的訴訟程序。相比之下，中國很多的非訴業務，卻具有很高的復雜程度，對律師的專業水準要求也相應地更高。以房地產為例，由于外資進入中國的房地產市場，也帶來了國際性的房地產運作方式；不要說開發房地產所需要的法律服務，僅僅是這些國際性公司的租房合同，就往往長達幾十頁、上百頁，厚得像一本書。這些房產租賃合同也往往帶有國際性的色彩，很多商業運作方式和相關的法律架構，都達到了國際水準。相應地，為其提供非訴法律服務的律師也就要面對更多的智識上的挑戰，從而其工作的滿足感和成就感也就更高。與這種情況形成鮮明對比的是，律師從事訴訟業務常常要面對各種各樣的風險，甚至是肉體上的打擊和殘害。山西的一名律師，因為代理一起離婚案，在法庭外被對方當事人挖去眼睛。這不僅不是智識上的挑戰，而是肉體上的挑戰了。

　　其次，另一個與智識上的挑戰相關的問題是司法者的素質問題。中國基層法院的審判人員在全國審判人員中大約占六分之五，而直到1995年，全國只有5％的法官具有本科學歷。在法官對案件進行審理和判決時，其推理往往是非理性化的，不見諸文字。其聽取當事人及其代理人的意見也很有限，法院的判決書也沒有必要對律師所提出的所有問題作出回應。在這種情況下，中國的訴訟代理律師就沒有動力向法院解釋其觀點。律師有再高深的法律理論，也很難在一個案件的訴訟中讓只認法律條文的法官改變其觀點。同時，審理案件的法官本人對案件本身也不見得有最終的裁判權；對重大、疑難的案件，由審判委員會討論決定，而律師是沒有機會出席審判委員會的會議的。所以，在訴訟過程中，律師的智力和學識沒有很大的發揮余地，所謂“英雄無用武之地”!

　　摘自：蘇力著《法律和社會科學.2009年第4卷》