商事習(xí)慣法與商事習(xí)慣：效力分析及《商法通則》立法安排
(一)商事習(xí)慣法與商事習(xí)慣的內(nèi)涵
習(xí)慣法，指的是“慣行社會(huì)生活之規(guī)范，依社會(huì)之中心力，承認(rèn)其為法的規(guī)范而強(qiáng)行之不成文法”。法國(guó)民法學(xué)家雅克·蓋斯旦等著《法國(guó)民法總論》則更為簡(jiǎn)潔地界定為：“習(xí)慣法是一種在一定條件下變成法律規(guī)則的慣例。”
在立法上，《瑞士民法典》、《日本商法典》及《韓國(guó)商法》均使用的是“習(xí)慣法”概念，而我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法典”第1條則使用的是“習(xí)慣”概念。此外，《瑞士民法典》還在習(xí)慣法是補(bǔ)充性與解釋性淵源意義上使用了“慣例”概念。在學(xué)理上，我國(guó)民商法學(xué)界一般認(rèn)為“習(xí)慣法”乃大陸法系一些國(guó)家的民法淵源，習(xí)慣則系尚未上升為法的一般規(guī)范；國(guó)際法學(xué)界則認(rèn)為“習(xí)慣”具有法律約束力，而“慣例”則系不具有法律約束力的一般規(guī)范。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)學(xué)者認(rèn)為，其“民法典”所稱(chēng)“習(xí)慣”乃狹義上的習(xí)慣，一般所謂“習(xí)慣”則不同于“習(xí)慣法”，指的是“事實(shí)上的習(xí)慣”，[usj即僅法令所未規(guī)定且不違反公序良俗時(shí)才能適用之單純事契
在英美法系國(guó)家，用于指稱(chēng)習(xí)慣法、習(xí)慣及慣例的詞匯為“custom”、“usage”及“custom and usage”。據(jù)《元照英美法詞典》解釋?zhuān)癱ustom”有兩種含義：(1)習(xí)慣，習(xí)俗，慣例；(2)習(xí)慣法。其中，習(xí)慣法是“指經(jīng)過(guò)長(zhǎng)期實(shí)踐和使用所形成的為歷代民眾所肯定的慣常做法，它在人們的日常生活中一直保持效力，并以不成文的形式對(duì)人們產(chǎn)生拘束力”。“【Jsage”被譯為“習(xí)慣做法”，它是指“在特定地域針對(duì)某些特定的交易而形成的合理合法的公認(rèn)慣例，該公認(rèn)慣例或是為所有當(dāng)事人所熟知，或是已被
確定、統(tǒng)一和眾所周知，從而當(dāng)事人將被推定為必須依此作為”。“usage與custom的區(qū)別在于：前者是一個(gè)重復(fù)的行為，而后者是在此重復(fù)行為基礎(chǔ)上形成的法律或規(guī)則。”“custom and usage”則是“custom”與“usage”的泛稱(chēng)，是指“通過(guò)不變的習(xí)慣和反復(fù)使用而形成的普遍采用的一般規(guī)則和慣例。”由此可見(jiàn)，盡管“custom”與“usage”具有相對(duì)明確的含義，但通常將二者混同使用，而不作嚴(yán)格區(qū)分。如《美國(guó)統(tǒng)一商法典》在使用“usage”、“custom”與“practice”時(shí)即未予嚴(yán)格區(qū)分。此外，《聯(lián)合國(guó)國(guó)際貨物銷(xiāo)售合同公約》中對(duì)具有任意性質(zhì)的慣例用的是“usage”而非“(：ustom”；國(guó)際商會(huì)制定的《跟單信用證統(tǒng)一慣例》對(duì)慣例使用的則是“customs and practice”，而非“usage”[121]
這些在不同含義上所使用的概念，造成了不必要的概念上的混淆。國(guó)內(nèi)不少人還對(duì)此作絕對(duì)化的理解，將“習(xí)慣”或“慣例”完全排除于法律淵源之外。因此，為明確商事習(xí)慣法及商事慣例的含義，我們有必要確定習(xí)慣法、習(xí)慣、慣例及習(xí)慣做法等概念的選擇。
總的來(lái)說(shuō)，不管是立法還是學(xué)理上，各國(guó)大多在法律淵源意義上使用“習(xí)慣法”概念。該概念較之我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法典及我國(guó)國(guó)際法學(xué)界所使用的“習(xí)慣”概念，確實(shí)具有含義上的確定性，因此應(yīng)當(dāng)選擇該規(guī)范化的概念。習(xí)慣法乃由法律共同體中的長(zhǎng)期實(shí)踐(“習(xí)慣”)發(fā)展而來(lái)。【122)習(xí)慣法發(fā)展成為法律淵源之前的規(guī)則狀態(tài)，稱(chēng)為習(xí)慣。作為習(xí)慣法的對(duì)稱(chēng)，“習(xí)慣”概念既能夠明確這種演變關(guān)系，也不大可能會(huì)造成誤解。因此，我們不妨將不具有正式法律淵源效力的事實(shí)上的“習(xí)慣”，直接稱(chēng)為“習(xí)慣”，而不使用我國(guó)國(guó)際法學(xué)界通用的“慣例”概念。
在商法學(xué)界，也有不少人以“習(xí)慣”及“慣例”概念指稱(chēng)“習(xí)慣法”及“習(xí)慣”。如有學(xué)者認(rèn)為，商事習(xí)慣是各商主體重復(fù)采用的為國(guó)家所承認(rèn)的具有法律約束力的不成文的法律規(guī)范；廣義的商事慣例也包括商事習(xí)慣，但通常情況下，商事慣例是取其狹義含義，即作為未具有法律約束力的通例使用。為了統(tǒng)一概念，我們將其改稱(chēng)為商事習(xí)慣法與商事習(xí)慣。
在商法實(shí)踐中，基于商主體明顯的自治性，法院與仲裁機(jī)構(gòu)在很多情況下都直接適用商主體之間的通例，使其也具有了商法上的效力。因此，在商法上，習(xí)慣法與習(xí)慣之間的差異較一般民事領(lǐng)域要小得多。除一般商事習(xí)慣外，特定商主體之間的商事習(xí)慣做法，也對(duì)司法判決具有一定的作用。所謂商事習(xí)慣做法，一般是指在特定的交易中，當(dāng)事人雙方重復(fù)采用過(guò)去的做法，并得作為解釋當(dāng)事人意思的共同理解基礎(chǔ)。
依此，商事習(xí)慣做法實(shí)際上乃指特定當(dāng)事人之間的習(xí)慣做法，并不具有普遍的拘束力，不能從商法淵源意義上去理解，只能在特定商主體之間的某個(gè)具體商事交易中，當(dāng)合同條款約定不明確時(shí)將其作為合同解釋的依據(jù)之一而運(yùn)用。不過(guò)，商事習(xí)慣也是在具體的商事交易當(dāng)事人之間作為行為規(guī)則以及在發(fā)生糾紛時(shí)被法官作為裁判規(guī)則而適用，在適用時(shí)也需要具體考察其內(nèi)容。從這個(gè)角度來(lái)說(shuō)，商事習(xí)慣做法與商事習(xí)慣并無(wú)實(shí)質(zhì)性區(qū)別。因此，我們將其統(tǒng)稱(chēng)為商事交易習(xí)慣也未嘗不可。我國(guó)《合同法》第125條第1款所稱(chēng)“交易習(xí)慣”即主要系就此意義上的商事交易習(xí)慣而言。不過(guò)，由于商事習(xí)慣與商事交易習(xí)慣之間界限極其模糊，為統(tǒng)一起見(jiàn)，還是將二者合稱(chēng)為商事習(xí)慣為宜。
(二)商事習(xí)慣法及商事習(xí)慣的效力
德國(guó)傳統(tǒng)的法律淵源學(xué)說(shuō)認(rèn)為，習(xí)慣法屬于客觀法特有的淵源。在以《法國(guó)民法典》為代表的近代成文法制定之前，習(xí)慣法乃歐洲大陸法系國(guó)家最基本的法律淵源。盡管在19世紀(jì)以后，習(xí)慣法被許多國(guó)家排除于由法律明確規(guī)定的淵源之外；但是，在教會(huì)法的淵源中，習(xí)慣法仍然占據(jù)了重要地位。時(shí)至今日，成文法的排他性已被否定，阻礙習(xí)慣法成為法律淵源的理論障礙已然消除。因而在理論與實(shí)踐中，習(xí)慣法的法律淵源效力已經(jīng)得到充分肯定。由于習(xí)慣法通常能夠較好地適應(yīng)社會(huì)生活的實(shí)際需要，因而被作為法律多元化的一個(gè)工具，以便使法律能夠適應(yīng)地方或?qū)I(yè)的特殊要求。對(duì)于成文法國(guó)家而言，法律必然存在漏洞已是一個(gè)公理性的認(rèn)識(shí)，而習(xí)慣法正是法律漏洞的補(bǔ)充方法之一。因此，各國(guó)民法多以明文規(guī)定，在一定條件下習(xí)慣法與法律具有相同的效力。不過(guò)，所謂“習(xí)慣法與法律具有相同的效力”實(shí)際上只是在合同解釋這一特定角度上的理解。
在國(guó)際商事活動(dòng)中遵守國(guó)際商事習(xí)慣法是國(guó)際法的一條基本原則。如依《德國(guó)基本法》第25條規(guī)定，國(guó)際習(xí)慣法是聯(lián)邦法律的組成部分，并具有優(yōu)于國(guó)內(nèi)法律的效力。在國(guó)內(nèi)法上，大多數(shù)國(guó)家也都將商事習(xí)慣法確定為商法的淵源之一，有些國(guó)家甚至還對(duì)此作了明文規(guī)定。如《日本商法典》第1條即規(guī)定：“關(guān)于商事，本法無(wú)規(guī)定者，適用商習(xí)慣法，無(wú)商習(xí)慣法者，適用民法典”。《韓國(guó)商法》第1條也有類(lèi)似規(guī)定。可見(jiàn)，在日本與韓國(guó)的商事法律關(guān)系的法律適用上，商事習(xí)慣法還優(yōu)于民法而得適用。根據(jù)法律適用序位的一般原理，即便商事習(xí)慣法違反民法的強(qiáng)行性規(guī)定，因其得先于民法而得適用，亦能得到認(rèn)可。
《美國(guó)統(tǒng)一商法典》第1—205條也明確規(guī)定“為使商業(yè)做法能夠通過(guò)習(xí)慣、行業(yè)慣例不斷獲得發(fā)展”，乃制定統(tǒng)一商法典的宗旨之一，并將其定義為：“是在某一地方，某一行為或貿(mào)易中已得到經(jīng)常遵守……并作為事實(shí)問(wèn)題加以證明。”[131]該法同時(shí)規(guī)定當(dāng)事人之間所從事之行為或貿(mào)易中的行業(yè)慣例，或當(dāng)事人知道或應(yīng)當(dāng)知道的行業(yè)慣例，使協(xié)議條款產(chǎn)生特定含義并對(duì)協(xié)議條款起補(bǔ)充或限制作用；并規(guī)定在合理情況下應(yīng)將協(xié)議中的明示條款與適用的行業(yè)慣例作一致解釋?zhuān)绻忉尣缓侠恚魇緱l款的效力優(yōu)于行業(yè)慣例。同時(shí)協(xié)議中任何一部分內(nèi)容之履行地行業(yè)慣例應(yīng)作為解釋協(xié)議該部分之履行的依據(jù)。當(dāng)然，在適用習(xí)慣或慣例時(shí)，必須提供事實(shí)加以證明，而提供的證據(jù)，只有在該方已適當(dāng)?shù)赝ㄖ獙?duì)方，而且該通知能夠使對(duì)方感到能避免不公正時(shí)，才可能被法院接受。由此可見(jiàn)，在美國(guó)，商事習(xí)慣法盡管尚未成為規(guī)范意義上的法律淵源，不能由法官將其作為法律而直接適用，只能由當(dāng)事人加以證明；但是卻明顯具有一定的約束力，對(duì)于商事交易當(dāng)事人的契約內(nèi)容具有強(qiáng)有力的解釋意義。
就我國(guó)的現(xiàn)行法律規(guī)定而言，也并未明確賦予商事習(xí)慣法以相同于法律的效力。與《民法通則》等法律在習(xí)慣效力的規(guī)定上將其嚴(yán)格限定于國(guó)際慣例所反映出的謹(jǐn)慎態(tài)度不同，《合同法》針對(duì)交易習(xí)慣的立法已經(jīng)樹(shù)立起了全新的立法理念。該法明確使用了交易習(xí)慣這一商法性質(zhì)的概念。《合同法》在合同的成立、合同的履行、后合同義務(wù)以及合同解釋等方面就交易習(xí)慣的效力作了明確規(guī)定。關(guān)于交易習(xí)慣之于合同成立的效力，《合同法》第22條規(guī)定：“承諾應(yīng)當(dāng)以通知的方式作出，但根據(jù)交易習(xí)慣或者要約表明可以通過(guò)行為作出承諾的除外。”第26條第l款還規(guī)定：“承諾通知到達(dá)要約人時(shí)生效。承諾不需要通知的，根據(jù)交易習(xí)慣或者要約的要求作出承諾的行為時(shí)生效。”關(guān)于交易習(xí)慣之于合同履行的效力，《合同法》第60條第2款規(guī)定：“當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”第6l條還規(guī)定：“合同生效后，當(dāng)事人就質(zhì)量、價(jià)款或者報(bào)酬、履行地點(diǎn)等內(nèi)容沒(méi)有約定或者約定不明確的，可以協(xié)議補(bǔ)充；不能達(dá)成補(bǔ)充協(xié)議的，按照合同有關(guān)條款或者交易習(xí)慣確定。”關(guān)于交易之于后合同義務(wù)的效力，《合同法》第92條規(guī)定：“合同的權(quán)利義務(wù)終止后，當(dāng)事人應(yīng)當(dāng)遵循誠(chéng)實(shí)信用原則，根據(jù)交易習(xí)慣履行通知、協(xié)助、保密等義務(wù)。”關(guān)于交易習(xí)慣之于合同解釋的效力，《合同法》第125條第l款規(guī)定：“當(dāng)事人對(duì)合同條款的理解有爭(zhēng)議的，應(yīng)當(dāng)按照合同所使用的詞句、合同的有關(guān)條款、合同的目的、交易習(xí)慣以及誠(chéng)實(shí)信用原則，確定該條款的真實(shí)意思。”由此可見(jiàn)，我國(guó)已通過(guò)《合同法》這樣的基本法賦予了商事習(xí)慣以明確的補(bǔ)充合同條款并對(duì)合同條款起一般解釋作用的法律效力。盡管還未明確賦予商事習(xí)慣以規(guī)范意義上的效力，或者說(shuō)賦予其法律淵源的地位，但是其具有事實(shí)上的法律效力則是毫無(wú)疑問(wèn)的。對(duì)此，相對(duì)于此前較為保守的立法而言，固然是一大進(jìn)步，但與商事交易實(shí)踐中對(duì)商事習(xí)慣的高度依賴(lài)相比，這種規(guī)范意義上的法律效力的缺失還是具有較大的局限性。實(shí)際上，既然我們已經(jīng)能夠明確地認(rèn)識(shí)到成文法所不可避免地存在的局限性，尤其是在瞬息萬(wàn)變的商事交易實(shí)踐中成文法更是難以做到非常周延，因此我們應(yīng)當(dāng)進(jìn)一步解放思想，賦予商事習(xí)慣以規(guī)范意義上的約束力，或者嚴(yán)格一點(diǎn)，賦予商事習(xí)慣法以法律淵源的地位。關(guān)于這一制度的可行性或者說(shuō)其他國(guó)家司法實(shí)踐上的可借鑒性，英國(guó)著名法學(xué)家哈特的總結(jié)可資參考：“正像法院承認(rèn)立法機(jī)構(gòu)頒布的就是法律這個(gè)一般原則具有法律約束力一樣，法院也承認(rèn)另一個(gè)一般原則——某些性質(zhì)明確的習(xí)慣就是法律——具有約束力。”[133]
當(dāng)然，各國(guó)均未將尚未上升為商事習(xí)慣法的商事習(xí)慣確定為商法淵源，而只是將其作為補(bǔ)充性甚至解釋性淵源看待。我國(guó)在進(jìn)行《商法通則》立法時(shí)，也不必將商事習(xí)慣確定為商法淵源，而僅將其確定為商事交易的解釋依據(jù)即可。這有如現(xiàn)行《合同法》關(guān)于交易習(xí)慣之規(guī)定。
摘自；王建文著《中國(guó)商法立法體系:批判與建構(gòu)/商法研究文叢》
