簡約治理下的社區調解制度

　　最后是和簡約治理密切相關的中國長期以來的社區調解制度，一方面，國家在治理上的一個基本概念和方法是讓民間社區本身來處理其間的“細事”糾紛；國家要在民間不能解決問題的時候方才介入。另一方面，在小農經濟基礎上所形成的一個個相對緊密內聚的社區中，逐步形成了一整套自我解決糾紛的機制：由社區具有威望的人士出面，在聽取、考慮到糾紛當事雙方的觀點之后，分別以及連同探尋雙方都能接受的妥協方案，其間也考慮到國家法律以及民間的所謂“道理”，但主要目的是照顧到人情的妥協；然后，在雙方自愿之上，達成調解，可以用賠禮道歉”、口頭承諾或書面協議、共同聚餐等方式來賦予調解方案一種儀式化的確認。

　　這套概念和方法既是國家治理的一部分，也是鄉村長期以來的關鍵習俗。使我們驚訝的是，在近百年一再否定中國傳統法律的大環境下，調解制度居然基本維持了下來，在國民黨時期如此，在集體化時期也如此——雖然在人員上從社區自生的威望人士一改而為政黨和國家認可的“于部”，并且在概念和方法上把過去的以妥協和人情為主，法律和道理為輔，一改而為以法律和政策為主，人情和道理為輔，但是仍然維持了原來的基本概念和方法，即由社區來自我解決其間的(民事)糾紛。在改革時期，雖然在農民工大規模流動的現實下，經歷了前所未見的沖擊，但是，調解制度整體仍然展示了頑強的生命力，并且得到了國家的堅定認可和支持。時至今日，雖然在全盤西化意識形態的大潮流下，它在司法實踐中仍然是中國法律制度的一個關鍵部分，也是其最具特色的一個部分。這是本書第二章“社區調解的過去和現在”的主題。

　　本書將從社區調解出發，然后進入“集權的簡約治理”，探索非正式和半正式治理兩個實踐歷史傳統以及它們的現實含義。然后，進入離婚法的實踐歷史，突出中國法庭調解制度的起源、虛構和現實。同時，考慮到新近不合理的取證程序改革中的實踐，說明盲目模仿西方制度的不良后果，也同時說明實踐既可以是合理的，也可以是不合理的。然后考慮到中國法律實踐歷史中，包括民事裁判和法庭調解，所展示的一系列創新性概念和方法，以及其“實用道德主義”思維方式，包括其在今天的現實意義。同時，更集中討論法庭調解制度的現實含義。最后是前瞻性的討論，從“現代性”問題角度來考慮中國法律歷史及其現在應該選擇的去向。

　　最后要說明，我提倡的從實踐歷史出發的研究思維方式，顯然和中國法律長期以來偏重經驗和實用的傳統是具有一定的連續性的。它體現的是一個不同于西方現代由形式主義主宰的認識觀念，是一個可供建立中國自己的現代認識方法和理論所用的資源。它可以用來超越經驗與理論的非此即彼二元對立的思維方式，其關鍵在于經驗與理論的緊密連接。一旦連接理論，便有可能超越經驗的簡單描述性、回顧性和純特殊性；同時，一旦連接經驗，便會承認理論的歷史性，避免其超時空的絕對化或意識形態化。(詳見拙作《經驗與理論：中國社會、經濟與法
律的實踐歷史研究》，黃宗智2007d)

　　我并不是要完全拒絕韋伯那樣的形式主義理論和邏輯，因為新理論概念的建構需要與形式化理論的對話，概念的系統化也需要借助于形式邏輯。我反對的只是他們的絕對化和普適化。至于實證主義理論和研究方法，我的觀點是同樣的。對待兩者之后的后現代主義，我的觀點也一樣。他們都是對認識有用的資源，但不可絕對化。

　　根據上面所舉的具體例子，我們也許可以這樣來總結“實踐歷史”。實踐顯然沒有形式邏輯那么清晰、簡單，但它的優點是比較貼近、符合實際。同時，實踐歷史常常(但并不必然)也體現理論和行動間的妥協并存，或相互適應，因此不會像理論那么單一或偏激，它一般比較包容。在上述的一些例子中，實踐歷史在協調理念和實際的過程中，有時更能體現某種意義上的實用智慧。正是后者為我們提供了今天可能有用的資源。

　　在認識方法上，我的觀點可以這樣來總結：經驗是一回事，理論是一回事，但連接起來，又是另一回事。至于本書的實踐歷史主題，也許也可以這樣來總結：從實然的角度來考慮，實踐是一回事，理論、表達或制度是一回事，但是在實踐歷史中并存、互動、結合和背離，則又是另一回事；從追求應然的角度來考慮，實踐歷史以及其所包含的邏輯是一種資源，使人們可能更現實和明智地選擇追求某種道德理念的途徑。

　　摘自：黃宗智著《過去和現在:中國民事法律實踐的探索/中國法律:歷史與現實》