過錯責任下舉證責任的分擔及其效果
損害賠償訴訟的成功在實踐中不僅取決于實體責任法如何去分配損害的風險，以及在交通中如何確定謹慎要求，而且更重要的是取決于在爭訟案件中需要向法院證明哪些責任法上的重要事實，對于這些證明需要哪些要求，以及在證明失敗的情況下誰應(yīng)承擔責任。證明法的規(guī)則因此而滿足了損害賠償法體系中的一個重要功能；它補充了責任法的規(guī)則并使得區(qū)分得以實現(xiàn)，但也改變了責任法上的風險分擔。法院經(jīng)常運用證明法上的方法以提高責任標準，而不用在形式上改變實體責任法。
這方面的一個重要案例是聯(lián)邦法院判決的“雞瘟案”，[110]通過該案對有缺
陷產(chǎn)品的投入流通行為實行過錯舉證責任倒置；這樣一來就使產(chǎn)品責任近似于危險責任，但又明確放棄了將過錯作為責任的前提。
原則上，原告必須以實證的方式陳述所有證明其請求的事實，[111]并且在被
告抗辯時要進行舉證。原告必須明確說明，損害是如何發(fā)生的，并且在必要時向
法院證明其主張的適當性。如果不能做到這些，訴訟將被駁回。原則上法律要求一種“完全證明”(《民事訴訟條例》第286條)；這意味著，原告據(jù)以支持其訴
訟請求的損害過程必須明確，具有“接近于確信的可能性”。如果法官根據(jù)證明
結(jié)果獲得了自己的個人確信，而該證明結(jié)果具有如此高的可能性，以至于“在不
用完全排除懷疑的情況下就消除了任何懷疑”，此時就要提供證明。這種嚴格的舉證要求也存在例外，它發(fā)生在損害合法財產(chǎn)過程中產(chǎn)生的損害的查明：如果被告的責任原則上被確定，那么法院就可以根據(jù)自由裁量(《民事訴訟條例》第287條)來決定損害的數(shù)額(“責任補充的因果關(guān)系”)。如果沒有這個特別規(guī)則，損害賠償請求就很容易失敗，因為要想分毫不差地估算出并證明所發(fā)生的損害通常是不可能的。
然而這些證明法上的基本原則在很大程度被司法判決所破壞，甚至不僅是出現(xiàn)在證明責任的因果關(guān)系時的證明要求，而且也出現(xiàn)在舉證責任的分擔上。
只有當證明責任的因果關(guān)系和補充責任的因果關(guān)系之間的界限向有利于后者的方向偏移，從而使得《民事訴訟條例》第287條的適用范圍得以擴大時，降低證明的要求才可能實現(xiàn)。對于根據(jù)《德國民法典》第823條第1款提出的訴訟請求，這條道路卻是行不通的。對于證明責任的因果關(guān)系，減輕表面證明的證明要求對于原告來說也是有利的。[117]如果一項事實是明確的，而且該項事實根據(jù)生活經(jīng)驗指向某一特定發(fā)生周期，則只要案件具有普遍性和典型性，則該周期性過程根據(jù)表面證明規(guī)則就可以被認定為已得到證明。[118]
這種有利于原告的減輕舉證責任(Beweiserleichtemng)在損害賠償訴訟程序
中意味著，相對于被要求完全證明的情況，對被告的判決可能基于一種比原告所主張的損害過程更小的可能性而作出，也就是說基于被告違反義務(wù)而導(dǎo)致?lián)p害的理由。在表面證明的情況下，雖然除了被告的行為以外對于所主張的損害還需要考慮其他原因，但高度的可能性已經(jīng)足以支持原告所主張的被告應(yīng)當承擔責任的理由。在這里，可能性主張建立在“生活經(jīng)驗”的基礎(chǔ)之上。[119]據(jù)此，被告為了避免判決，只能從他的角度去闡明，原告所主張的損害發(fā)生的可能性并不比在其他情況下更高，為此他需要舉出事實并證明，從這些事實中也存在發(fā)生其他事件的重大可能性。如果值得認真考慮的事件有多種可能性，則假如僅有一種可能性比其他可能性更大，還不能適用表面證明原則。[121]
舉證責任倒置(Beweislastumkehr)：在此情況下，由原告承擔的證明責任，在原告依據(jù)實體法提出訴訟請求所依賴的某些特定事實條件下，要轉(zhuǎn)嫁給被告。如果被告無法證明這些事實條件并不存在，法院就按照原告的要求認定該條件存在。
司法判決在一些特定案件中，尤其是在產(chǎn)品責任[122]和部分醫(yī)生責任[1]案
件中，將證明責任轉(zhuǎn)移給了加害者。
產(chǎn)品責任(Produkthaung)：原告只需要證明，其遭受了傷害，并且該傷害是侵害法定權(quán)益所導(dǎo)致，其原因則屬于被告的危險范圍。但原告無須逐一證明傷害的原因，也無須具體證明被告違反義務(wù)。相反，被告有義務(wù)在其組織范圍內(nèi)去尋找事故的原因，并證明，他對于任何可能的原因都依照其損害避免義務(wù)采取了必要的安全預(yù)防措施，因此不應(yīng)承擔責任。
聯(lián)邦法院在判決中解釋了舉證責任倒置的理由，即原告不能或難以看清被告的組織范圍并因此而不能或需要很高的代價才能獲得所需要的信息，以便解釋和證明案件的具體原因何在以及被告能夠采取哪些預(yù)防措施以避免此類錯誤的發(fā)生。
相反，被告在此有更好的機會去查看他的組織范圍，去研究和調(diào)查其可能的錯誤原因，是否所有的必要措施都被采取以避免損害。
這些原則涉及對被告違反義務(wù)的不作為的舉證責任倒置，并且只有當原告成功地證明事故的原因歸屬于被告的組織范圍之內(nèi)時，這些原則才發(fā)揮影響。如果不能排除事故的原因存在于被告的組織范圍之外，則應(yīng)當由原告舉證。
只有能夠確定，根據(jù)“生活經(jīng)驗”有較大可能性表明，事故的發(fā)生源于被告責任范圍內(nèi)的過錯而不是源于該范圍之外的原因，此時，表面證明規(guī)則才會對原告有幫助。最近，針對事故原因的因果關(guān)系，司法判決在特殊條件下采取了有利于受害者的舉證責任倒置。根據(jù)最高法院的判決，其前提條件就是，案件涉及具有特定生產(chǎn)風險的產(chǎn)品并且被告違反了與此相聯(lián)系的特定的“檢驗義務(wù)和安全義務(wù)”。如果人們不考慮對該項義務(wù)進行法律教義學分類的困難，則會看到，舉證責任倒置在此也涉及這樣一個問題，即被告是否采取了避免損害的必要措施。對于那些一方面是巨大的，另一方面又與特定生產(chǎn)程序相聯(lián)系的事故風險，生產(chǎn)商必須采取特別的安全預(yù)防措施以確保未經(jīng)嚴格檢測的產(chǎn)品沒有流出車間。對舉證責任倒置的辯護也涉及這樣一個問題，即事故原因是否源于被告的危險領(lǐng)域。如果原告在實踐中為了證明因果關(guān)系而必須提出證據(jù)，證明被告沒有采取足夠的終端控制，那么這個問題就可以得出結(jié)果了。
在最高法院審判的兩個判決中，發(fā)展出了關(guān)于舉證責任倒置的這些基本原則，該判決涉及的是由汽水瓶和礦泉水瓶突然爆炸導(dǎo)致的傷害。事故原因是否在于被告的責任范圍(玻璃瓶的裂縫，生產(chǎn)中瓶內(nèi)過高的壓力)或者瓶子的缺陷是否在后來才出現(xiàn)(在運輸途中對瓶子的不當處理或者消費者自己造成的瓶子裂縫)，通常——在上述案例中也如此——在事后都無法說清楚。
這種區(qū)分得出這樣一個結(jié)論，即只要一經(jīng)確定產(chǎn)品在離開工廠后就有缺陷并且該缺陷導(dǎo)致了損害的發(fā)生，被告對充分安全預(yù)防措施包括足夠的終端控制就要承擔舉證責任。如果不是這種情況，則對終端控制欠缺的(有限)舉證責任就由原告承擔。如果結(jié)論是終端控制不力，則被告為免除自己的責任，必須證明事故原因不屬于他的危險范圍。
可以推定，舉證責任倒置的過錯責任，就是過錯責任的倒置的變化形式，中，原告要證明被告(至少)沒有實施一項有效的損害避免方案。在舉證責任倒置的情況下，被告實際上的任務(wù)基本上就是去證明根本不存在成本合理的損害避免方案。這是一個相對而言更困難的工作。被告原則上必須證明所有可能的損害避免方案都是成本上不合理的。按照傳統(tǒng)的證明責任分擔原則，原告只需要在不同的損害避免方案中尋找到一個成本合理的方案，就可以停止進一步尋找。而對過錯的舉證責任倒置從成本角度來看不再僅僅是傳統(tǒng)舉證責任分擔方式的倒置形式。當涉及對相關(guān)事實的收集和整理時，如果被告所需支付的信息成本相對于原告來說更低，此時若老是采用責任倒置也是不合理的。舉證責任的倒置更多地讓被告承擔了如此高昂的信息成本支出以解除其舉證負擔，以至于很少能夠?qū)崿F(xiàn)這一點。舉證責任倒置的經(jīng)濟效果因此也就接近于與過錯無關(guān)聯(lián)的危險責任。
摘自：[德]舍費爾著《民法的經(jīng)濟分析(第四版)/法律經(jīng)濟學叢書》
