關于完善我國一般侵權行為立法的建議

　　侵權行為法在我國社會生活中的作用日趨重要，對于侵權行為，我國雖然有《民法通則》、《合同法》、《消費者權益保護法》、《產品質量法》等法律法規予以調整，但相關立法分散凌亂，難以適應現代社會生活的需要，因此我國立法機關已將制定《侵權行為法》[4]提上了議事日程。我們認為，在制定《侵權行為法》時應注意如下方面：

　　1．在《侵權行為法》中設立侵權行為的一般條款

　　我國不是判例法國家，在實際生活中法官不可能引用大量的判例來判案。社會生活復雜多樣，侵權行為案件也相應如此，如不采用一般條款，對各種各樣的侵權行為都要規定各種侵權行為的先決條件、抗辯及法律后果，這將是一項十分復雜且很難辦得到的工程。法律具有強制性、程序性，如果發生了法律沒有規定的情形，對于這樣的案件，不論是放著不審理，還是重新創制法律，都不利于審判工作的進行，不利于使受害人得到及時的救濟，有礙司法公正的實現。

　　設置侵權行為一般條款，將會賦予法官一定的自由裁量權。也許有人會質疑法官的自由裁量權。現在，雖然我們的法院法官的素質已經有了進一步的提高，但是我們仍應該建立一系列的制度來規范法官的自由裁量權，明確授予法官自由裁量權，加強法官的職業道德素質的培養，使法官在查明事實真相的基礎上，堅持誠實信用、公平正義和程序公正的原則，確保審判的公正。法官對一般條款的基本含義應有明確的認識和準確的理解，并掌握一般侵權行為的基本規則，適用一般的過錯責任歸責原則。也即是說，只要侵權行為符合違法行為、損害事實、因果關系和主觀過錯這四個構成要件，就應當認定為一般侵權行為，適用一般侵權行為一般條款作出判決。

　　法律的目的是為了解決問題，我們不能放著問題不管，因此，我們應設立一般條款，確保因侵權行為受到的損害能夠得到相應的救濟。

　　2．應對“純粹經濟損失”予以合理救濟

　　對于純粹經濟損失，一般不予賠償，是因為裁判者擔心將賠償責任的范圍擴張到“對不確定的人，在不確定的期間，負有不確定數額的責任”。丹寧勛爵認為：“如果對這種特殊風險的經濟損失之主張予以支持，那么訴訟將永無終止。有些是正當的(genuine)，但很多可能是夸大的，甚至是錯誤的。”在其他各國司法當中，無休止的訴訟與難以預料的責任也是純粹經濟損失一般不予補償判決產生的重要原因。

　　在我國立法中，并沒有出現純粹經濟損失的概念。根據學者的解釋，我國侵權法實際上采納的是法國侵權法的一般條款模式。因此，我國《民法通則》并沒有區分權利、利益規定相應的侵權責任，并設定不同的責任構成要件，而只是籠統地于第106條第2款規定：“公民、法人由于過錯侵害國家的、集體的財產，侵害他人財產、人身的，應當承擔民事責任。”因此，在我國現行立法背景下，受害人所遭受的純粹經濟損失也是有可能獲得救濟的，當然，前提是加害人具有過錯且加害行為與損害之間具有因果關系。在合同法領域，合同法范圍內的純粹經濟損失幾乎囊括了除侵權與違約競合之外的一切侵害債權而造成經濟損失的情形。在一般的合同違約中，合同一方當事人違約，侵犯了他方債權，但因該債權非為絕對權，故而受害方所受之損失為純粹經濟損失。但與大多純粹經濟損失得不到補償不同，該經濟損失因受合同法調整，故受害方可追究違約方違約責任而得到補償。在存在第三方利益的合同中，合同債務人違約，給第三方造成損失，無論該損失第三方是否能夠得到補償，對第三方而言，該損失亦屬純粹經濟損失，除非損害涉及了某些絕對權。而對于第三人侵害債權，造成合同當事人的損失，則應根據具體情形而定。

　　如某甲為一影視明星與乙演出公司簽有演出協議。但在甲將要演出的前一天，某丙突然將甲綁架，致使甲無法在演出當天表演，乙因甲無法表演而失信于大眾，不但當天演出門票全額退回，為演出付出的成本無法收回，且在此后的業務開展中亦遭受不利。丙之侵害債權行為給乙造成損失是否為純粹經濟損失?在該問題上須對丙的心理分情況討論。如丙與甲素有積怨，綁架是為了報復甲，那么乙所受之損失當為純粹經濟損失。如丙是故意令乙遭受非議，受到損失，“就各國立法及判例學說加以觀察，可以發現一個共同規范趨勢，即對純粹財產上的侵害處于故意時，應成立侵權行為”。

　　因此，我們應通過確立違反保護性法律型侵權來擴大對純粹經濟損失的救濟，通過契約責任的擴張來擴大對受害人的救濟。

　　3．應設置對侵權行為救濟的責任保險條款并應用、擴展責任保險

　　為了更好地對給受害人進行賠償，給予及時的救濟，在德國和英美國家都設立了責任保險制度。丹寧勛爵認為，將損失留在其產生處，勝過于交由被告承擔。如果損失很小，那么將之交由受害者吸收并非難事；如果損失很大，那么犧牲者其自身可以通過購買保險的保護方法以對抗那些(損失的)風險。

　　責任保險是一種以被保險人的民事賠償責任作為保險對象的保險，不論是在企業、團體、家庭中或正在進行各項生產業務活動或在日常生活中，由于疏忽、過失等行為造成對他人損害的，根據法律或契約應對受害人承擔經濟賠償責任。

　　在我國，大量的侵權行為給受害人帶來了極大的損害，但是卻沒有得到及時而又合理的救濟。通過設立責任險，可以將損害改由保險機構來予以賠償。因此，國家立法機關和有關政府部門應盡快對保護社會公眾利益的法律予以細化，建立和完善民事責任賠償機制，尤其應建立健全保護民事責任受害方合法權益的相關法律制度，明確責任保險的法律規定，加大責任方的侵權過失成本，保護受害者的合法權益，為責任險的發展奠定基礎。同時應推動法定保險建設，立法部門在借鑒其他國家成功經驗的基礎上，應將一些服務國民經濟全局、有必要推廣的責任保險定為法定保險，并擴展責任保險范圍，進一步保障人們合法權益。

　　摘自：李先波著《債法專論(法學學術)》