人性假設與民法之體系建構

　　薩維尼認為法律雖然是社會生活的表現，但隨著其自身發展，法律又成為法學家掌握下的一種科學。法學家視野下的法學與法官視野下的法律有著一些比較明顯的區別。關于此點，艾倫·沃森有著更為具體的表述：“深居學府里的教授們，比那些由成功的律師階層而躋身為法官的人們，更可能對法律體系性的、哲學的、結構的方面發生興趣”�！半m然法律發展有效源泉的自然屬性影響著哲學的浸透程度，但是法學家們的學術論文卻是按照哲學體系闡述法律的典型形式。”上述兩位學者之觀點有利于理解人性對于民法體系構架的潛在影響力：一般而言，對人性認同程度之高低直接決定了一個時代或一個民族對民法體系的模式選擇或創新價值。由民法史學角度考察，《法國民法典》、《德國民法典》雖然在其體系構建過程中都繼承了羅馬法，但其價值選擇及其制度設計卻未能趨向一致，其根本原因即在于兩個國家或兩個時代對人性認同程度存在差異；另外，大陸法系與英美法系雖然一定程度上也擁有共同的法律淵源，但迄今為止無論是價值目標還是制度構架兩大法系仍存在過多的差異。

　　(一)人性與民法體系之必然聯接

　　《法國民法典》、《德國民法典》對羅馬法的不同歷史繼受《法國民法典》、《德國民法典》都繼承了羅馬法劃分的人法、物法的體系結構，但因對人法之不同理解及其不同繼受導致大陸法系內部體系的分化。從表面形式看，《法國民法典》之體系大致由人法、財產法與所有權、財產取得法(繼承、債、擔保、時效、占有)三大部分構成，就其實質而言，則包含人、所有權、契約三大塊，其歷史模型為蓋尤斯之《法學階梯》�！兜聡�民法典》則由債法、物法、親屬法、繼承法私大部分組成，關于人法部分全部于總則部分列明，其歷史模型維《學說匯纂》。其他部分姑且不論，值得注意的是，在人法之構造上，《法學階梯》以市民法與萬民法為中心轉而推及羅馬法之淵源，最終確立其人法理論構造；《學說匯纂》則在市民法與萬民法之上設計了自然法并對《法學階梯》之序位加以調整。直而言之，《法學階梯》以市民法、萬民法作為私法體系的邏輯基礎，而《學說匯纂》則以自然法、萬民法、市民法作為私法體系之邏輯基礎。就狹義的字面意義而言，市民法作為屬地法，僅僅適用于本民族。萬民法則起源于一切人中間形成的“理性”，因其反映了一切國家平等的特征，故而適用于一切國家，系人類共有的法律。自然法則指普遍存在于一切動物中間的法律，依照自然法，一切行為均不得違背公平法則，而所謂公平就是指任何人不能通過使他人蒙受損失和受害而變得更富有；同時，自然法則中，對人的奴役也被禁止，因為，根據自然法，一切人都是生而自由的；根據艾倫·沃森的研究成果，大多數羅馬法教科書認為，如果一項實定法規范來自于自然法，則具有更強的權威性，甚至在法律規定未能明確的情況，法學家或法官可以借助自然法探討出一個具體的答案。到中世紀，注釋法學家洛杰利烏斯(Rogerius)認為自然法之所以能適用于全人類及一切動物，是因為它體現了動物的自然本性。

　　綜上，自然法之所以能居于統攝地位，其根本原因即在于自然法集中體現了人作為自然人所應該具備并應得到法律保護之自然本性，人類法律對該種本性的認同程度直接反映其立法水平，法律理性的實際表征即是對人性的認同與關懷。平等、自由、公正代表了人類的所有追求，也是人類世代為之奮斗的目標。民法典作為實定法，其形式理性與實質理性均應體現人類之共同價值目標。以平等原則為例，法國資產階級革命之一大成就即宣告了“男女平等”，但該類理念于《法國民法典》中極少得到體現，羅馬法之“婦女終身監護”制度仍在早期民法典中占據核心地位，延至1979年之法典修訂，男女才真正實現平等。相形之下，《德國民法典》在人性論證上更多借鑒了自然法精神，反對身份歧視，關于人之平等法律地位通過構建權利能力加以解決，并于法典第l條明確規定人之權利能力始于其出生事實，從邏輯(形式理性)和價值(實質理性)兩個方面更趨近于自然法。

　　應該說，近代以來民法之發展及其現代化轉型，其基本動力實則來自于兩個方面：一是近代以來高揚理性大旗，完成了對民法價值目標及其體系之法哲學論證；二是羅馬法為西方近代民法提供了有益的制度資源和價值選擇，兩者相互依存，相互推進，成為西方近代社會轉型之主要推進行力量。而對于人性之認同及民法典基于人性認同而產生的相應體系建構則構成其本質基礎。

　　(二)英美法與大陸法之歧向語境與融匯趨勢：人性解讀之同一性與歧義性

　　大陸法系或民法法系，無論是《法國民法典》之所有權、契約立法模式，還是《德國民法典》之物權、債權立法模式，均將所有權之效力推向極致，從而構建了具有排他性、絕對性的所有權制度，《德國民法典》更進一步，將對物之權利與對人之權利加以分解、抽象，擬制了物權、債權的二元結構，實際上無疑是以所有權之絕對性、排他性要素為核心來構建整個民法體系。如果說《法國民法典》以“人”及其意志為標準來解決人與物、人與人之間的相互關系并形成了典型的意思主義立法體例的話，那么，《德國民法典》則分離了人與物之間的關系與人與人之間的關系，使所有權在《法國民法典》基礎上進一步抽象，從而形成了形式主義與法律推定相結合的立法體例。與大陸法系相反，英美法系在其私法構建過程中，并不以法國、德國民法體系構建為依托、借鑒，而是通過構建財產法模式來解決人對物的支配利用關系，通過構建合同法來解決人與人之間就一定財產所產生的流轉關系。因之，英美法系私法體系中難以發現絕對所有權的蹤影，與大陸法系強調所有權之絕對性、排他性支配力并竭力維護所有權各項權能之回歸力或完整性不同，英美法系特別是英國習慣法一般將所有權分解成若干組成部分并使得其每一構成部分形成一種抽象的存在，緣乎此，英美法中的所有權在很大程度上成為占有的對應詞，在談及“占有”(possession)時，其本意又可能是指“所有權”(ownership)。梅夏英博士撰文指出：兩大法系的“所有權”制度均是在人與物相結合的基礎上，對社會成員間利益進行分配的兩種方式的反映，沒有任何證據表明大陸法系的“所有權”概念更具優越性和原生性，其實它只不過是就個人對分裂的不動產完全實施占有這種方式的一種法律上的認定。更準確地說，羅馬法和近代大陸法系的“絕對所有權”概念的語境是“物的分裂”和“個人主義”。梅夏英博士將上述語境視為兩大“隱喻”，認為“絕對所有權”是通過規定物的本身歸屬來界定利益，物的歸屬和回復是“絕對所有權”根本價值所在。惟其如此，大陸法系之“絕對所有權”理論并不總能很好地解釋英美法系財產關系，以及現實生活中存在的許多團體財產關系。

　　從制度層面考察，兩大法系之差異表面看來似乎是對羅馬法中“物”的概念采用了不同的繼承方式：羅馬法上的“物”，有狹義與廣義兩種，狹義之物概念略接近于后來德國民法體系所界定之概念，注重物本身之特殊性、獨立性及其有形化；廣義之物的概念不僅包含前者，還廣泛及于抽象物，換言之，除具體之有形物外，抽象的利益甚至權利均可稱之為“物”。B．尼古拉斯在評介羅馬法之“財物法”(law 0f propeny，中文通常譯為“財產法”)時，明確闡述了如下觀點：羅馬法上法權意義上之物，包含一切具有經濟價值的財產，并且包括可用貨幣加以估算的權利。也正是從該種意義出發，F．H．勞森和B．拉登認為，英國法中，如果合同所創設的權利可以轉讓，法律就將其作為一種財產來對待。但就其實質而言，兩大法系之真正差異表現為對人之認識差異而非對物之認識差異：大陸法系所宗奉的絕對所有權觀念及其制度構架旨在體現特定之人對特定之物的自由支配權，從法律上排除其他人對所有權人之非法干預或限制，是典型的個人主義立場；英美法系則更注重保護實際占有人對特定之物的占有及其基于占有所產生的法律利益或權益，也不失為個人主義的典范。故而就其價值目標而言，兩大法系表現出驚人的相似——都以保護個人對相關財產之自由權利為宗旨。兩者之微妙差別即在于大陸法系從邏輯上抽象出了一種可以對抗任何其他人的絕對性、排他性權利——所有權，由此導致大陸法系之中心價值趨于保護物之靜態所屬關系，而英美法系則趨于保護物之動態流轉關系。此點決定了兩大法系分別具有其存在價值理據，也形成了兩大法系長期對壘而不能相互替代的歷史格局。

　　摘自：肖厚國著《民法哲學研究.第1輯》