日本憲法第9條第2項是什么

　1．“護憲性修憲論”

　日本憲法與自民黨新憲法草案之間最大的不同之處在于，是否以憲法上的明文規(guī)定認可軍隊的存在。對一直希望重建日本軍隊的人們來說，自民黨新憲法草案當然是值得歡迎的。但必須注意，對日本憲法的和平主義給予高度評價、對過去日本軍國主義進行嚴厲批判的人們，實際上也有意見認為應當對憲法第9條進行修改。

這種意見認為，目前憲法第9條的規(guī)范與自衛(wèi)隊和日美安保體制的現(xiàn)實之間存在著巨大乖離，繼續(xù)以憲法解釋來應對這種乖離，“可能會給國民對憲法的信任和尊敬帶來無法恢復的損傷，將21世紀的日本不可逆轉地推向法律和規(guī)范犬儒主義或者虛無主義盛行的社會”[¨。為了克服憲法犬儒主義，為了恢復國民對憲法的信任，應當修改憲法第9條。按照這種護憲性的修憲論，應當在憲法中明確規(guī)定自衛(wèi)隊的存在，并由國會根據(jù)憲法和法律對自衛(wèi)隊的行動進行統(tǒng)制，進而謀求裁軍。筆者不贊同這種意見。

2．“軍隊的去正統(tǒng)化”和“舉證責任的分配”

日本憲法第9條第2項究竟是什么呢?它其實是“軍隊的去正統(tǒng)化”規(guī)定，同時也是“舉證責任分配”的規(guī)定。因為，憲法第9條第2項剝奪了軍隊的正統(tǒng)性，并將證明“疑是軍隊的組織其實并非軍隊”的舉證責任課予了政府。日本政府必須充分證明，自衛(wèi)隊并非憲法第9條第2項所禁止的軍隊。自衛(wèi)隊無法徹底成為軍隊，其活動的法律依據(jù)非常復雜，受到諸多限制。日本政府如果想擴大自衛(wèi)隊的活動，必須在國會中證明這并不違反憲法第9條。

“舉證責任分配”是民事訴訟法用語，這里對它的使用是比喻性的，并非民事訴訟法中嚴密意義上的“舉證責任分配”。這是對社會思想史家內田義彥進行的效仿，他經(jīng)常使用“舉證責任的所在”、“舉證責任的轉換”等用語。

在內田看來，霍布斯否定了國家的自明性，并從人的自明性出發(fā)論證了國家的必要性。國家是為人而存在的。所以，國家存在的舉證責任由國家承擔。必須由國家來證明國家的必要性，不能由人來證明。內田指出，在霍布斯那里發(fā)生了社會科學上舉證責任的轉換。筆者以為，內田的這一觀點也完全適用于日本憲法第9條第2項。軍隊已經(jīng)被日本憲法第9條第2項去正統(tǒng)化，所以日本政府承擔著自衛(wèi)隊的行動不違反憲法第9條的舉證責任。這一認識具有重大意義。

作為“軍隊去正統(tǒng)化”和“舉證責任分配”的規(guī)定，憲法第9條第2項的意義是無法估量的。而自民黨新憲法草案刪除了日本憲法第9條第2項，以“第9條其二”的方式規(guī)定了保持自衛(wèi)隊。在自民黨新憲法草案下，軍隊獲得了正統(tǒng)性，舉證責任被轉換。這意味著日本的法律體系被徹底轉換。因為，在日本的法律體系下，軍隊不具有正統(tǒng)性，政府承擔著“并非軍隊”的舉證責任。在自民黨新憲法草案下，軍事目的和軍隊行動獲得了正統(tǒng)性和公共性，為安全保障而對人權實施的限制將常態(tài)化。誰批判軍隊的行動，誰將承擔舉證責任，而其證明會非常困難。

筆者以為，不管憲法第9條第2項的規(guī)范和自衛(wèi)隊的現(xiàn)實之間存在著多大乖離(當然，我們必須努力縮小這種乖離)，也不應當修改憲法第9條第2項。我們必須忍受這種乖離。無論乖離變得多大，憲法第9條第2項作為“軍隊去正統(tǒng)化”規(guī)定和“舉證責任分配”規(guī)定的意義都不會減少。

挪威出身的和平學者約翰·加爾通(Johan Galtung)將攻擊性軍隊向防御性防衛(wèi)的轉換、維和手段的運用、軍隊的去正統(tǒng)化、非暴力防衛(wèi)和非暴力介入列入了21世紀的和平構想。應當認為，在人類努力克服暴力的歷史中，我們承擔著將日本憲法第9條第2項堅守下去的使命。

　　摘自：(日)千葉真著《日本憲法與公共哲學/汕頭大學比較法學叢書》