特許經營合同的訂立

(一)特許經營合同的形式

特許經營的相關當事人訂立特許經營合同時，首先需要明確特許經營合同的形式。按照《合同法》的規定，訂立合同可以采取書面形式、口頭形式和其他形式，法律、行政法規規定采用書面形式的，應當采用書面形式。對于特許經營合同，《商業特許經營管理條例》第11條明確規定必須采用書面形式，這主要是基于特許經營合同的復雜性和特殊性考慮而提出的要求。并且在實踐中當事人簽訂特許經營合同均采取書面形式，而且目前實踐中特許經營合同大都采取標準合同的形式。開展特許經營業務的跨國大型特許經營企業均向加盟商提供標準合同。采用標準合同作為特許經營合同的范本意味著特許人對各加盟商采取統一的標準，有利于規范特許經營業務的進行，也便于特許體系的統一有效的管理。

采用標準合同形式也涉及合同法中的格式條款問題。由于標準合同由特許人制定，事先沒有與受許人協商，相對于受許人來說，特許經營的標準合同即為格式條款或格式合同。構成格式合同的特許經營合同必須遵循《合同法》關于格式條款的規定。格式條款又稱格式合同，按照《合同法》第39條的規定，格式條款是指當事人為了重復使用而預先擬定，并在訂立合同時未與合同對方協商的條款。《合同法》同時規定，采用格式條款訂立合同的，提供格式條款的一方應當遵循公平原則確定當事人之間的權利和義務，并采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，按照對方的要求，對該條款予以說明。在格式條款解釋原則上，首先應采取通常解釋原則，即按照通常理解予以解釋。在存在兩種以上理解時，應當作出不利于提供格式條款一方的解釋，即作出不利于特許人的解釋。在格式條款與非格式條款不一致時，應當采取非格式條款效力優于格式條款的原則。為了防止在格式條款問題上產生法律糾紛，特許人在制定特許經營格式合同時，應做到內容全面、用詞準確、權利義務公平、法律責任對等，同時在簽訂合同時應對特許經營合同給予詳細說明，以使受許人明確其權利義務，確保特許經營合同有效正確履行。

(二)特許經營合同的成立和生效

特許經營合同一般采取合同書的形式簽署。對采取合同書方式訂立合同的，《合同法》第32條專門規定，當事人采用合同書形式訂立合同的，自雙方當事人簽字或者蓋章時合同成立。特許經營合同的成立應遵循《合同法》的原則性規定。

對于合同生效的問題，《合同法》第44條規定，依法成立的合同，自成立時生效；法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。就特許經營合同而言，法律和行政法規并沒有規定批準或登記等作為合同生效的條件，所以一般的特許經營合同成立即生效。但對于從事一些特定行業的特許經營來說，就需要按照國家規定履行相關批準和登記程序。按照《商業特許經營管理條例》，外商投資企業也可以在我國開展特許經營業務，但必須事先得到我國有關審批部門的批準，否則與之簽訂的特許經營合同可能被視為無效合同。

(三)訂立特許經營合同時應注意的其他問題

在訂立特許經營合同時，除了要考慮合同形式和成立、生效等合同法一般問題外，還應注意特許經營合同的特點，綜合考慮以下多方面因素。

首先，應注意使特許經營合同符合國家政策法律和相關行業規定。我國目前規范特許經營合同的法律尚不完善，專門規范特許經營的正式法律文件是《商業特許經營管理條例》。雖然法律規范尚不完善，但國務院各部門通過規范性文件和政策等方式，對特許經營進行規范，這些政策包括原國內貿易部《關于進一步規范特許加盟活動的通知》、《連鎖店經營管理規范意見》，工商總局和國內貿易部《關于連鎖店登記管理有關問題的通知》，文化部《關于促進和規范音像制品連鎖經營的通知》，國家藥品監督管理總局《藥品零售連鎖企業有關規定》，原國家經貿委《關于規范加油站特許經營的若干意見》。除此之外，中國連鎖經營協會還于2002年發布了《特許經營道德規范》。這些文件從嚴格意義上說不具備“法律”的性質，但對于特許經營活動均有實際上的指導意義，特別是對于某些特定行業的特許經營活動，必須遵循這些政策進行。相對于法律來說，政策的變化程度更為頻繁，所以在簽訂特許經營合同時，要密切注意國家有關部門的政策規范，以使特許經營合同符合國家法律、政策的要求。

其次，簽訂特許經營合同應注意行業特點和相關法律規定。特許經營屬于經營方式的一種，但經營的具體內容依各行業的不同而不同，行業的不同特點會影響到經營方式。從特許經營合同的訂立考慮，不同行業從法律上要求不同。對于國家無禁止性規定的一般行業，特許經營合同并無特殊要求。但對于某些特殊行業國家可能有法律法規對于市場準人資格進行一定的限制，需要特許經營合同的主體在簽訂合同前，事先履行相關審批手續才可以通過特許經營的方式經營這些行業。

最后，訂立特許經營合同時應考慮合同備案【1]事宜。因為特許經營中往往涉及商標、專利等知識產權的許可、授權使用等問題，根據我國相關法律規定，這類協議需要向相關管理部門備案。比如特許經營涉及專利許可并按照《專利法》及其實施細則的有關規定簽訂專利許可合同的，應該按照《專利實施許可合同備案管理辦法》的規定辦理備案事宜；涉及商標使用許可的，特許人在開展特許經營活動之前應按照《商標法》及其實施細則的規定辦理商標使用許可合同備案事宜。外商投資企業從事特許經營活動的，除了需要獲得有關部門審批之外，還應當根據《商業特許經營管理條例》的規定，在每年第一季度將上一年度簽訂的特許經營合同的情況向商務主管部門報告。當國有企業參與到特許經營活動時，根據1997年財政部《企業連鎖經營有關財務管理問題的暫行規定》第17條規定：“國有企業與集體、‘私營’、‘三資’等其他所有制形式的企業連鎖時，國有連鎖企業應將連鎖經營合同等有關資料報送同級財政部門、國有資產管理部門和企業主管部門審核、備案，以防止國有資產流失。”所以國有企業進行特許經營活動時，也必須到有關部門進行合同備案。

　　摘自：張國元著《特許經營法律與實務問題研究/華東政法大學國際法學文庫》