法律的隱性漏洞與目的論限縮

【案件事實】

這是一件因農村土地承包經營合同引發的糾紛案件。原告是一位農村婦女，離婚后，村委會便告知原告，如果再婚便要收回其所承包的土地。后原告再婚，村委會果真收回了原告所承包經營的土地，使原告失去了生活來源。

原告依據《中華人民共和國土地承包法》第30條關于“承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地”，將村委會告到法院，請求法院判決確認其合法的土地承包經營權。

村委會辯稱：收回原告所經營承包的土地，同樣有法可依�！吨腥A人民共和國村民委員會組織法》第19條第6款規定，涉及村民的承包經營方案，村民委員會必須提請村民會議討論決定，方可辦理。村委會認為，之所以收回原告經營承包的土地，是因為村民會議即村民代表大會作出決定：凡是本村女子，結婚后一律不能再承包經營本村的土地。

　　一、案中法律規范沖突：問題的緣起

在這樣一個并不算太復雜的案件里，卻包含著法律推理過程中一些非常重要的法律思維與法律方法。而對相關法律方法的運用，都最直接來自于本案中一個重要的現象：法律規范之間發生了沖突。法律規范的沖突，簡單說來就是在解決同一個法律問題的時候，發現存在有不同的法律規范可以適用，并會得到彼此沖突的法律后果，從而需要我們在這些法律規范之間進行選擇，以確定一個作為法律推論的大前提�？梢哉f，法律沖突既是常見的現象，又涉及到法官如何選擇正確的法律規范，從而得到正當、科學的裁判結果，因此，需要我們在司法實踐過程中認真對待，并運用一定的法律方法來化解和解決這種沖突。

我們可以把法律規范的沖突，分為顯性的沖突和隱性的沖突兩種。所謂顯性的沖突，主要體現在立法的層面上，就是不同的法律、法規或規章之間，就同一調整對象作出了相反的規定。這種沖突是法律規范內容本身直接的沖突，主要可以靠法律匯編和法律編纂工作及時發現并得到解決。所謂隱性的沖突，則是法律規范從表面的內容上看并沒有沖突或并不必然針對同一調整對象，但在進入到個案的裁判過程后，發現原來沒有沖突的法律規范同時可以調整同一事實，并會得出不同的理解和認識，甚至得出相反的法律后果。由于其是在裁判過程中發生的，并與特定事實關聯起來才出現的沖突，因此是一種隱性的法律沖突。

本案就存在一個隱性的法律沖突：《土地承包法》第30條規定：“承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地；婦丸彥謬茲考走猖，仍在原居往地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包她的，發包方不得牧固其原承包地，”《村民委炙會組織法》第2多條笫6款規定，涉及村民的承包經營方案，村民委員會必須提請村民會議討論決定，方可辦理。這兩個具體的法律規范在解決原告是否享有土地承包權這一特定的法律后果時，出現了嚴重的沖突——如果適用《土地承包法》第30條，則原告無疑享有這一權利；如果適用《村民委員會組織法》第19條第6款，則原告將喪失這一權利。從內容上看，如果不與特定的案件事實聯系在一起，這兩個法律規范不會發生必然的沖突，但其一旦與本案這一特定的案件事實聯系在一起，則帶來了法律難題。

　　二、如何解決本案的法律規范沖突：運用立法法構筑的沖突解決規則還是進行法律漏洞補充(補漏)

一般說來，對于法律規范沖突的解決方法有立法技術和司法技術兩種。立法技術依托于立法法構筑的實在法律秩序效力位階，它側重的是法律規范之間的效力等級這一形式方面；司法技術則依賴于對沖突的法律規范的具體內涵進行法律解釋，側重通過實質性的內容評價和重新解釋來化解沖突。前者快捷、明確，但適用范圍有限；后者則考驗法官的司法智慧，更加靈活。

《立法法》對法律規范沖突的解決提供了如下具體規則：

(1)屬于高位階法的法律規范優先適用于屬于低位階法的法律規范：第78條、第79條、第80條。
(2)特別法優先適用于一般法、新法優先適用于舊法：第83條。
(3)有權機關確定某一個法律規范的優先適用：第85條、第86條。

顯然，本案中沖突的兩條法律規范都屬于“法律”的效力位置，其制定主體都是全國人民代表大會，因此規則(1)不能適用。而從規范內容看，其并沒有交叉的部分，一個涉及權利保護的實體規定，一個涉及程序性的議事規則，既不是針對同一事項，也不具有一般法與特殊法的內容蘊涵關系，因此規則(2)和規則(3)也不能適用。顯然，運用《立法法》構筑的沖突解決規則無法解決本案的矛盾。這也啟示我們，以上三個規則其實針對的是本文前述的法律規范顯性沖突，而對于法律規范的隱性沖突，由于它的主要特征是與特定案件事實的相關性，因此只能在具體的司法裁判中，通過對法律規范的解釋和評價，來確定哪個規范可以成為裁判的法律依據。

針對法律規范沖突的司法技術，其目標不僅僅是要發掘出法律條文的基本和準確的含義，關鍵在于通過一定的方法發現某一個法律規范并不能適用當下的案件。表面上看這一法律規范是“健全”的，沒有瑕疵，可以直接適用于當下的案件事實，但仔細推敲卻發現這一法律規范是有漏洞的。表現在其字面含義相對于與它相關的價值基準或規范目的過于寬廣，因此需要對它補充限制性規范，以限制它完全按照字面含義產生法律效果。而這一方法就是“目的論限縮”的法律隱性漏洞填補的方法。之所以是隱性漏洞，就在于從文義上看，這一法律規范并不存在明顯漏洞，其適用也不必然導致違背規范目的的后果，而之所以是文義的目的論限縮，就在于這一規范的漏洞是由一定的法律目的決定的。

三、《村民委員會組織法》第19條第6款的隱性漏洞及其目的論限縮

《村民委員會組織法》第19條第6款規定：“涉及村民的承包經營方案，村民委員會必須提請村民會議討論決定，方可辦理。”從文義來看，似乎該條并不存在違反某一法律價值或規范目的的地方，直接適用也不會產生明顯的非正義，但一旦與《土地承包法》第30條關于“承包期內，婦女結婚，在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地；婦女離婚或者喪偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活但在新居住地未取得承包地的，發包方不得收回其原承包地�！标P聯起來考察，我們就會問：村民會議的討論決定在內容上是否絕對不受限制?是否可以違背《土地承包法》第30條的強行性規定?從更普遍的意義上說，它是否可以違背法律體系內的強行性規定?

這時，首先要對《土地承包法》第30條進行目的解釋。法律之所以要規定婦女在新居住地未取得承包地、離婚、喪偶三種情況下，發包方不得剝奪其土地承包經營權，其根本規范目的正在于我國對婦女權利的特殊和著重保護的立法精神。這一立法精神最基礎的規范來自《憲法》第48條，在婦女的土地承包權利方面，則具體落實為《土地承包法》第6條，即“農村土地承包，婦女與男子享有平等的權利。承包中應當保護婦女的合法權益，任何組織和個人不得剝奪、侵害婦女應當享有的土地承包經營權”，這一法律原則和本案原告依據的該法第30條這一法律規則。

婦女權利的保護是我國公民基本權利保護的重要組成部分，這一憲法規范在本案和《土地承包法》中則具體體現為農村婦女的生存權。因為農村婦女的特殊社會角色，決定了土地和土地耕種對其的特殊重要意義。在本案中，土地經營權直接關系到了原告的生活來源，也就是說剝奪其土地承包經營權，將會影響到原告最基本的生存權利。

因此，當我們不對《村民委員會組織法》第19條第6款作出任何限制性規范的時候，至少在本案中它就將構成對婦女基本權利的侵害，而沒有任何法律上的理由。而我們之所以說它存在一個隱性的漏洞，就在于理性的立法者在設定這一規則的時候，其規范目的絕對不會是允許村民會議作出對婦女或其他主體的基本權利侵犯的決議。但由于法律文義過于寬泛，一旦適用于具體的案件，就會出現違背法律基本價值準則與一般正義原則的法律后果。

《村民委員會組織法》第19條第6款沒有對“涉及”的具體范圍進行限制性規定，這就是該條文存在漏洞的根源。這一條文是位于整部土地承包法之中的，更深層次的說，是位于我國以《憲法》為核心的法律體系中的，它就必然要與整個法律體系的一般原則和強行性規定保持一致。當然，由于立法技術的局限，立法者不可能把所有的限制性規定都列舉出來。因此，隱性漏洞的存在就不可避免。但我們完全可以在發生法律規范沖突的時候，根據某一個具體的價值基點和規范目的(本案就是根據“婦女的基本權利不容侵犯”)，來對它進行限制性規定的補充與規定。在本案中我們可以認為，經過這樣的法律方法運用，應該優先適用《土地承包法》第30條。因為在涉及到婦女基本權利的剝奪情況時，《村民委員會組織法》第19條第6款是限制適用的。

　　摘自：吳慶寶著《最高人民法院專家法官闡釋民商裁判疑難問題》