《物權法》與《擔保法》沖突的法律適用

《物權法》的擔保物權編，一方面吸收甚至是原封照搬了《擔保法》及其司法解釋關于擔保物權的規定，另一方面借鑒國外立法、司法經驗，結合我國社會主義市場經濟發展的需要，進行制度創新，對《擔保法》有關條款予以補充、修改。這就使物權法自身就形成了比較完整的擔保物權制度體系，似無保留擔保法關于擔保物權諸規定之必要。但鑒于擔保法還涵蓋有總則及人的擔保等擔保制度，不宜廢止《擔保法》。若僅廢止擔保物權部分，又破壞了《擔保法》的完整體系。因此，形成《物權法》擔保物權編與《擔保法》關于擔保物權的規定并存的立法狀態。而兩個并存的立法諸多的沖突規范如何選擇適用，是司法裁判中首先面臨的問題。

對《物權法》實施后發生的擔保行為如何選擇適用法律問題。對于物權法實施后即2007年10月1日后發生的擔保行為，物權法與擔保法均對其具有約束力，自不待言。但在《物權法》與《擔保法》有關規定不一致的情況下，法官必須依據一定的規則選擇適用，此乃審判權題中之意。通常情況下，法律選擇適用的規則有三：一是“上位法優于下位法”；二是“新法優于舊法”；三是“特別法優于一般法”。我國《立法法》第八十三條明確規定：“同一機關制定的法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例，規章，特別規定與一般規定不一致的，適用特別規定；新的規定與舊的規定不一致的，適用新的規定”。顯然，就上述三個規則而言，依據后兩個規則選擇適用法律的前提是，同一立法機關制定的法律規范之間，亦即同位法之間出現不一致的規定的情形。如果非同位法，法律的效力等級存在差別，則沒有依據后兩個規則之余地。如，某行政法規相對于某法律而言，即使該行政法規有關條款系特別規定，且行政法規相對于某法律屬于新法，因二者效力等級不同，‘亦不能依據“新法優于舊法”、“特別法優于一般法”規則優先適用該行政法規。否則，如果依據“上位法優于下位法”規則，應當適用某法律，而依據后兩個規則應當適用某行政法規，其結論是相互矛盾的，仍使法律適用的選擇陷入困境。當然，如果雖非同位法，但下位法是基于上位法或上位法立法機關的立法授權制定的，則另當別論。我國立法法所規定的法律規范依次為，法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章，上位法與下位法可謂涇渭分明。就物權法與擔保法而言，應屬同位法，當擔保法與物權法規定不一致時，不應依據“上位法優于下位法”規則作出判斷，那么，是否可以基于物權法系新法，擔保法系舊法，依據“新法優于舊法”規則選擇適用物權法呢?這當然是合乎邏輯的思維。但僅意識到這一點是不夠的，還應考慮：擔保法是否系物權法的特別法，進而依據“特別法優于一般法”規則優先適用擔保法呢?擔保法關于擔保物權的規定，相對于物權法總則及擔保物權編的一般規定，應屬特別規定。依據特別規定優于一般規定的規則，將得出擔保法優于物權法適用的相反結論。簡言之，物權法新的一般規定與擔保法舊的特別規定不一致，依據選擇法律適用的規則仍不能確定如何適用。對此，《立法法》第八十五條明確了解決路徑，即于此情形由全國人大常務委員會裁決，若審判實務中果真陷入這種尷尬，啟動立法機關裁決程序，將頗費周折。立法者正是預見到了這一點，在《物權法》第一百七十八條規定：擔保法與本法的規定不一致的適用本法。寥寥幾語干凈利落地解決了審判實務中可能面臨的選擇適用法律的爭議和困惑。如果僅僅依據“上位法優于下位法”規則即可對物權法與擔保法的適用問題迎刃而解，物權法該規定豈不是多此一舉。除擔保法之外，海商法，民用航空法亦規定有船舶、航空器抵押權等擔保物權問題，相對于物權法而言，亦屬于舊的特別規定，在理論上同樣面臨法律適用選擇中的困境。解決的依據，應參照《物權法》第一百七十八條之規定。當然，因物權法關于船舶、航空器抵押之規定與海商法、民用航空法之規定并無二致，實務中不會產生法律適用選擇之困惑。

對于物權法實施前發生的擔保行為如何選擇適用法律問題。法律一般只能適用于生效后發生的事件和行為，不適用于生效前的事件和行為，此所謂“法律不溯及既往”原則。法律溯及力，又稱法律溯及既往的效力，是指新的法律頒布后，對它生效以前所發生的事件和行為是否適用的問題。如果適用，就具有溯及力。如果不適用，就沒有溯及力。法律一般只能適用于生效后發生的事件和行為，不適用于生效前的事件和行為，即法律不溯及既往的原則。該原則為羅馬法以來所公認。如，美國1787年憲法第1條第9款規定：“追訴既往的法律不得通過。”法國《人權宣言》第8條規定：“除非根據在犯法前已經公布的且系依法施行的法律以外，不得處罰任何人。”1804年《法國民法典》第2條規定：“法律僅僅適用于將來，沒有追溯力。”但須注意的是，法律不溯及既往原則為司法原則，而非立法原則。立法時根據需要，仍可明定法律有溯及既往的效力。

需特別注意的是，司法解釋溯及力與法律的溯及力有所不同。按照最高法院的規定，司法解釋有三種形式。一是對某一具體法律的解釋，此種司法解釋的效力應溯及到所解釋的法律實施之時。如擔保法是1995年10月1日實施，其司法解釋至1999年底頒布，但該司法解釋溯及到1995年10月1日后的擔保行為；二是對下級法院適用法律問題請示的批復；三是針對某一類民事糾紛的處理規則作出的統一規定。后兩種形式司法解釋，因是基于對已發生的民事糾紛規定的處理規則，且一般依已經實施的法律的原則規定為依據，因而應溯及既往。

《物權法》第二百四十七條規定：“本法自2007年10月1日起施行。”法律的溯及力與法律生效時間相關。由于法律是指導人們行為的標準，只有公布的法律才有可能成為約束人們行為的準則，所以法律不溯及既往原則是絕大多數國家所遵循的法律程序技術原則。一部新的法律施行后，對新法施行前人們的行為判斷不得適用新法，而只能沿用舊法。該原則的出發點在于維護法的穩定性和可預期性。我國法律在一般情況下采用“法不溯及既往”的原則，按照《立法法》的規定，法律不具有溯及既往的效力，即新的法律規定不能調整法律生效前已經發生的事實和行為。本條雖然沒有明確具體規定《物權法》的溯及力問題，但根據《立法法》的規定及法的一般原則，在沒有作出特殊規定的情況下，該法不具有溯及既往的效力，對過去的問題，應當按照當時的規定或者約定處理。同時，《物權法》的頒行并不意味著《擔保法》的廢止，因此《物權法》施行后將出現《民法通則》、《擔保法》、《物權法》、《海商法》等規定有擔保物權內容的諸法并行的局面。因此，在處理《擔保法》等法律與《物權法》銜接問題時，人民法院應當堅持“法不溯及既往”的法律原則，凡是發生在《物權法》施行之前的擔保物權行為，應當適用《擔保法》及其司法解釋的規定。

　　摘自：何志著《擔保法判解研究與適用》