中國電子商務立法

自世界上出現電子商務之后，關于電子商務法之立與不立，如何立?我國便存在兩種甚至多種不同的意見。然任一意見都不存在是非對錯之區別，因它們均各自從不同的角度、不同的實際、不同的認識基礎出發，都有各自的合理性。如認為電子商務法當速立者，單項立法者，更多的是從國外的實際、國內的發展需要著眼，并非要反對或摒棄現有法律規定，擾亂傳統法律基礎；認為電子商法當緩立者，甚至只主張修改現有法律，不主張單項立法者，則更多地著眼于將電子商務納入國內現有的法律框架，適用現行的法律秩序。但是，在不同意見的發表和討論中，卻往往出現了某種非此即彼的歸納和批評，影響或不利于學術的爭鳴與發展。

自1999年3月我國制定頒布《中華人民共和國合同法》(下簡稱《合同
法》)以來，已沒有人能指責中國電子商務沒有立法，也沒有人會認為中國電子商務的前景不夠開闊；盡管當年中國的電子商務貿易額遠不足美國的萬分之一，電子商務立法也僅僅處在起步階段。相反，無論是官方還是民問，卻都有人認為中國現有法律已足以使電子商務合同“進入實施階段”。⑩甚至有輿論認為中國電子商務的發展，將使中國在21世紀成為世界第二經濟大國。外經貿部也于2001年9月27日，在信息化工作會議提出了“10年內企業電子商務應用趕上世界先進水平”的目標。⑩

中國電子商務國家層面立法最早的當屬《合同法》修改后，第11條關于書面形式包括“數據電文”及第33條關于當事人采用數據電文訂立合同可以“要求簽訂確認書”的規定。前者承認了電子合同的合法性，后者涉及電子合同生效的要件，可以說是對電子合同效力的一種探索。還有第16、26、34條規定了電子合同的要約時間、承諾時間及合同成立地點。但是，僅有以上條件，電子合同仍然無法操作，無法進入實施階段。

除國家立法原則上承認電子合同的法律地位，國務院及有關部委也制訂了一些行政法規，如1994年2月18日國務院發布《計算機信息系統安全保護條例》，1996年2月1日國務院發布《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定》，1997年12月16日公安部發布《計算機信息網絡國際聯網安全保護管理辦法》，1998年2月13日國務院信息化工作領導小組發布《計算機信息網絡國際聯網管理暫行規定實施辦法》，2000年9月25日國務院發布《中華人民共和國電信條例》、《互聯網服務管理辦法》等。然而，這些規定一方面缺乏國家立法的權威性，另方面其內容都局限于網絡的安全、管理等電子商務基礎設施的法律建設，并非對電子商務所涉主要問題的直接立法。

為解決電子合同實施過程中國家沒有對電子證據、電子簽字及電子認證等立法的問題，我國某些經濟發達地區先后制訂或頒布了一些規定，如廣東制定《對外貿易實施電子數據交換暫行規定》，北京、上海加緊出臺電子商務法規等。這些地方立法雖然與美國各州的電子商務立法相比較在完整性、趨時性方面落后，但對當地電子商務發展的促進作用不能低估，特別是其與國家對電子合同法律地位的原則性規定一起，起到了投“石”問路的作用。不過，以上地方立法最終也逃脫不了美國各州電子商務立法同樣的命運，即導致地區性差異，與電子商務的無區域性發生沖突。

我國2004年8月28日通過并頒布，2005年4月1日正式實施的《電子簽
名法》之前，中國電子商務立法除了以上既不全面完整，又不細致完善之外，還由于認識上和理解上的原因，導致了以下幾個方面的問題，阻礙了電子商務的發展。

(一)“功能等同”演變為形式等同

聯合國貿法會在擬定《示范法》過程中，曾考慮到各國現有法律對傳統貿易形式的諸多規定，建議采用“功能等同法”賦予電子商務與傳統商務同等的法律地位和效力。但不知是翻譯上還是理解上的原因，我國在制定《合同法》有關電子商務條款時，把這種“功能等同法”演變成為形式等同法，把無形的非紙質的電子合同歸入有形的紙質的“書面形式”。

《示范法》第6條writing(書寫)規定“當法律要求信息具有書寫功能時，一條數據信息如果包含的有關內容可以被讀取并隨后使用，該信息應被視為符合該要求”。這里顯然是指電子合同賦有傳統合同同等的書寫功能，這是一種“假設”的功能等同，不是事實的功能等同，而且必須是“當”法律對數據信息有此要求的時候，并無任何要求將電子合同形式等同并歸人書面合同形式的意思，而早期我國學者在解釋《示范法》第6條時所持觀點是與《合同法》的形式等同法相一致的。⑩在這個問題上，似乎立法者與學界的觀點在相互影響。但由于我國學界早已習慣于一種聲音，因而長時間以來并未出現不同意見。其實，我們不必強制電子合同去作有違其實質意義的“認祖歸宗”，無形的數據與有形的紙面，本就有實質的不同，⑩而且聯合國貿法會制定《示范法》也曾認為可自行規定排除此項適用。

(二)電子簽名與“電子確認書”

電子合同歸入“書面形式”之后引起的第一個問題是電子簽名的效力和價值。電子簽名一詞是國際立法相對于書面簽名而提出來的，在修辭學上是一種借代法，它的表現形式是通過計算機網絡，借助數據信息完成的，它可以是數字，也可以是符號，與手書簽名委實沒有任何內在聯系。但是，我國合同法還是避開了電子簽名的問題，提出另一種解決辦法，即“簽訂確認書”；這實際上是一種無意義的規避方法，因為簽字人通過數據信息交換簽訂確認書，卻仍無法繞開必須有確定身份的“電子簽名”這一問題，簽訂確認書時合同成立的規定并不能使電子合同完成簽字人或依賴方認證的要求，而且按“書面形式”的規范，電子合同也根本無法擺脫手書簽名法律的束縛。

我國除了“書面形式”的合同要求當事人簽名之外，幾乎所有“書面形式”的票據也都要求有出票人的親筆簽名才能生效。如《中華人民共和國票據法》(下簡稱《票據法》)第4條規定：“票據出票人制作票據，應當按照法定條件在票據上簽章，并按照所記載的事項承擔票據責任。持票人行使票據權利，應當按照法定程序在票據上簽章，并出示票據。其他票據債務人在票據上簽章的，按照票據所記載的事項承擔票據責任。”第7條規定：“票據上的簽章，為簽名、蓋章或者簽名加蓋章。法人和其他使用票據的單位在票據上的簽章，為該法人或者該單位的蓋章加其法定代表人或者授權的代理人的簽章。在票據上的簽名，應當為該當事人的本名。”但是，在電子商務的交易過程中，完成交易的各方是通過無紙化的電子票據來進行支付和結算的，其“書面形式”是無法適用以上《票據法》要求的。

(三)電子證據與“視聽資料”

電子合同歸入“書面形式”之后引起的第二個問題是電子證據的價值和效力。電子證據是計算機內存儲的無形的數據信息，其在訴訟中能否被法院采納作為證據，我國《合同法》沒有規定，但按傳統的貿易法律和書面合同形式的證據要求，答案是否定的。因我國現行證據法規定，書面形式的證據必須是有形的書面文件(包括合同、單據)，而且必須是“原件”，如最高人民法院《關于適用(中華人民共和國民事訴訟法)若干問題的意見》第78條規定：“證據材料為復制件”在訴訟中不得作為認定事實的根據；最高人民法院《關于執行(中華人民共和國刑事訴訟法)若干問題的解釋》第53條也規定：“收集、調取的書證應當是原件”，“收集、調取的物證應當是原物”。然而電子證據使用的是磁性介質，存儲的載體是計算機，其打印出來的“書面形式”委實不是“原件”，充其量也不過是“復制件”而已。

為此，多有學者主張把電子證據歸入《中華人民共和國民事訴訟法》(下簡稱《民事訴訟法》)第63條規定的“視聽資料”類，有的甚至已經提出電子證據認證辦法。④但是，我國“視聽資料”是必須依靠“其他證據”才能認定或產生效力的“間接證據”，如《民事訴訟法》第69條規定，“人民法院對視昕資料，應當辨別真偽，并結合本案的其他證據，審查確定能否作為認定事實的根據”，可見這與《示范法》的規定大相徑庭。《示范法》第9條是明確不過地承認電子證據在任何法律程序中，在應用有關證據的任何規則時，不應否認其作為證據的可接受性。在電子商務交易中，電子數據存儲于計算機內，一般很難有除電子信息外的“其他證據”，當所有的電子證據都可能因沒有“其他證據”而失去效力時，還有誰敢用電子手段與中國做生意?如是，我國電子商務又如何能有長足發展或躋身于世界經濟強國的希望?

(四)電子認證及技術標準

電子合同歸入“書面形式”引起的第三個問題是電子認證及其認證標準，即由誰認證及其依據的技術標準，這里面有一個人治或法治的問題。但在我國沒有對電子證據、電子簽名作出法律規定，又由于電子合同的“書面形式”引發一系列問題之后發生的電子商務糾紛，法官認證的標準和依據只能是傳統貿易法律的規定，而在傳統貿易法律根本不能適用電子商務這一新的貿易方式的情況下，法官的自由裁量權便可能無限制地擴大。這樣，一國之內不同地區不同法官對同一證據的確認便可能完全不同。不少學者談到電子證據問題最后都不得不寄希望于法官“最大限度的公正”。然而，在沒有法律標尺的情況下，法官的公正只能是當事人的一廂情愿。如此，電子商務的法治便可能成為一句空話。為此，建立電子數據信息認證機構，制定統一的技術標準，修訂貿易法律的證據規定，是我國電子合同實施，電子商務發展的唯一選擇。

　　摘自：沈木珠著《國際貿易法研究》