以管制行業立法為例看產業法“競爭法化”的具體表現
一般認為，管制行業主要是指電力、電信、鐵路運輸、自來水、煤氣等自然壟斷行業以及農業、金融、保險、交通運輸等政策性壟斷行業。由于行業本身的規模經濟、成本弱增性比較顯著，這些行業存在較明顯的壟斷屬性，而且出于國計民生等特殊原因的考慮，政府還通過市場準人等措施維持這種壟斷的存在。但近幾十年來，各國政府對管制行業的監管理念、監管體制和方式等發生了很大變化，特別是競爭機制逐步“侵入”這些行業的監管過程之中，行業的壟斷屬性逐步減弱。這種狀況下，以這些行業為規范對象的產業法則出現明顯的“競爭法化”發展傾向。
(一)“打破壟斷，促進競爭”的立法宗旨
在電信業，20世紀80年代之前，基于自然壟斷經濟特性以及向政府和社會提供普遍服務的極端重要性，電信業在各國都是典型的管制行業，無一例外都采用壟斷經營模式。不同的是，歐洲國家一般是政企不分體制下的國有企業壟斷，美國等則是政府嚴格管制下的私營企業壟斷。在壟斷經營模式下，一些國家以法律、法規或政府命令等方式確立了相關企業對電信業的壟斷權。如日本1953年頒布的《公共電氣通信法》規定，日本電信電話公社和國際電信電話公社是公共電信業務的經營者。在美國，第一部電信行業基本法——1934年《通信法》，確定了維持一個壟斷經營的電信市場結構的管制體制。①盡管這部法律沒有直接禁止新的電信運營商進入電信市場，也沒有直接從法律上確立美國電話電報公司(AT&T)的壟斷地位，但是，電信業管制機構聯邦通信委員會長期以來都拒絕批準新的電信企業進入電信市場，從而確立和維持了電信市場的壟斷經營。然而，自20世紀80、90年代以來，由于技術進步以及市場需求的急劇擴大，電信業的自然壟斷特性逐漸減弱，各國紛紛變革電信立法，首先表現在立法宗旨上發生了重大變化，即從原來的維持壟斷性市場結構轉變為“打破壟斷，促進競爭”。美國1996年通過了新《電信法》，在其前言中開宗明義地指出，為了促進競爭、減少管制，以保證電信用戶能夠以更低的價格獲得更加優質的電信服務，并鼓勵電信新技術的快速發展，特制定該法。該法第一次對1934年《通信法》進行了全面修改，把競爭作為制定產業監管框架的基礎和目標。①這是一部具有里程碑意義的法律，它打破了電信壟斷的根基，在電信領域創立了鼓勵競爭的機制，使電信管制的方向發生了根本性逆轉。同樣，德國1996年《電信法》第l條也明確指出，通過對電信部門的監管，促進行業競爭，保證在全國范圍內提供適當而充分的電信業務。在歐洲，英國是最早引入電信競爭機制的國家，其電信市場經過二十多年發展從完全壟斷逐步走向開放。1984年《電信法》就取消了英國電信公司的壟斷服務專營權，2003年的《通信法》不僅成立了強有力的監管機構——通信管理局(0Fc0M)，而且將電信市場準入由許可證制度向一般授權轉變，無疑大大促進了電信市場的競爭。我國目前還沒有電信法，2000年的《電信管理條例》雖然存在諸多不足，但打破壟斷、促進競爭的思想已有明確的表達。第4條就指出：“電信監督管理遵循政企分開、破除壟斷、鼓勵競爭、促進發展和公開、公平、公正的原則。”
電力業的情況與電信業基本相似，在20世紀70、80年代之前，各國均實行發電、輸電、配電、售電垂直一體化的壟斷經營模式。這種模式效率低下，各國在實踐中逐步認識到其根本原因在于缺乏市場競爭機制，并試圖在電力產業引進和不斷強化市場競爭機制的積極作用。這樣，日、美、歐各國開始了電力市場化改革，改革的基本目標可以概括為：打破壟斷，引入競爭機制，提高效率，降低電價。②英國1990年出臺了《電力法》，開始建立競爭性電力市場。改革的突出特點是引入了用戶選擇和將電力行業中的壟斷環節(輸電和配電)與可進行競爭的環節(發電與售電)分離，在當時是項創舉，后來被不少國家接受。2001年英國又施行了新電力規則。不僅發電側而且需求側也參與了電力市場的競爭，其中發電與售電之間包括發電商與大用戶、發電商與售電商之間發展雙邊長期合同交易的形式，為電力供需保持平衡營造了非常有利的條件。在美國，主要是通過放松進入管制，以更大限度地運用市場競爭機制作用。1978年，美國聯邦政府以法律的形式正式允許獨立發電企業出售電力，從而使私人獨立發電企業數量迅速增長，大大增加了市場競爭主體。1992年頒布了新《能源政策法》，同意開放電力輸送領域，進一步促進了電力市場自由化。1996年美國又頒布了兩項法律，詳細規定了電網開放式輸送電力及其收費標準。同時，聯邦能源管制委員會也要求開放電力批發市場，并提出了放松管制、引入競爭、提高效率、降低電價的改革目標。在我國，1995年制定的《電力法》尚未明確“打破壟斷、促進競爭”的立法宗旨，但已經顯露了電力市場化改革的苗頭。該法第3條明確規定，國家鼓勵、引導國內外的經濟組織和個人依法投資開發電源，興辦電力生產企業。2002年，國家印發了《電力體制改革方案》，拉開了新一輪電力體制改革序幕，正式確立了“打破壟斷、廠網分開、逐步建設可競爭的區域市場和完備的監管體系”的改革目標。新一輪的電力體制改革目標定位于電力市場引入競爭，構建競爭性的電力市場，完全有別于我國之前行政管理下垂直一體化的電力體制。特別值得指出的是，2007年我國發布了《能源法》(征求意見稿)，第6條已經明確指出：“國家積極培育和規范能源市場，發揮市場在能源領域資源配置中的基礎性作用，鼓勵各種所有制主體依法從事能源開發利用活動。”①就其中的與風能、太陽能、水能、生物質能、地熱能、海洋能等相關的新能源領域，雖然受技術、成本等制約，還無法形成獨立的競爭性產業，但2005年通過的《可再生能源法》明確表達了培育可再生能源市場從而促進競爭的發展目標，其中第4條指出：“國家將可再生能源的開發利用列為能源發展的優先領域，通過制定可再生能源開發利用總量目標和采取相應措施，推動可再生能源市場的建立和發展。國家鼓勵各種所有制經濟主體參與可再生能源的開發利用，依法保護可再生能源開發利用者的合法權益。”
(二)與競爭法相交叉的壟斷規制制度
管制行業引入競爭機制的改革是一個漸進的過程，不論是分割既有獨占企業，還是放松市場準人引進競爭者，都不能一下子改變這樣的現狀，即該行業中雖然競爭者數量開始增加，但原有企業或分割后主要保留原有企業資產的企業，在市場中占據著絕對優勢地位。它們不僅規模龐大，技術領先，而且占據著電信、電力、天然氣、石油、郵政等網絡設施，這些企業是典型的具有市場支配地位的企業。而市場支配地位正是各國反壟斷法中的一個重要概念。一般而言，具有市場支配地位的企業具有濫用優勢進行掠奪性定價、拒絕與交易相對人進行交易、交易時附加不合理條件、對他人進行歧視待遇、索取壟斷價格等行為，從而阻礙他人與自己進行競爭，或者對消費者進行盤剝。對此，各國反壟斷法普遍確立了禁止濫用市場支配地位制度，并對各種濫用行為進行典型列舉。如德國《反限制競爭法》第19條就對支配行為主體、支配地位的界定、濫用行為的情形作了詳細的規定，其中1998年修訂該法時還特別增加了第4項“基礎設施①理論”：“占市場支配地位的企業拒絕另一個企業以適當的報酬進入自己的網絡或其他基礎設施，而該另一個企業出于法律上或事實上的理由，非使用他人網絡或其他基礎設施無法在上游或下游市場上作為支配市場企業的競爭者從事經營活動時，此時市場支配地位企業的拒絕，構成濫用行為；除非市場支配地位企業能夠證明這種使用因企業經營方面和其他方面的事由是不可能的或不能合理期待的。”照理說，一般競爭法的制度規范適用于所有行業，有關行業管制的產業法沒有必要再重復規定。但事實上，作為針對特定領域有關競爭問題的補充，各國產業立法又將這些壟斷規制制度作為一個重要內容予以規定。1996年制定后2004年又進行全面修改的德國《電信法》中，有大量條款參引《反限制競爭法》的規定，特別是第33條也對基礎設施理論作了規定。根據這一理論，競爭者有權向具有市場支配地位的運營商提出請求共同使用基礎設施。②美國1996年《電信法》為降低新競爭者的進入門檻，防止主導運營商阻礙競爭，新增第251條網絡互連規范，規定所有電信業者均負有與其他電信業者直接或間接網絡互連的義務，并規定所有區域電話業者均負有提供轉售服務、號碼可攜服務、平等接取服務、路權接取及與其他區域電話業者簽訂互惠補償協定的義務；此外，出于促進競爭的目的，特別規定既有區域電話業者負有對其他電信業者開放網絡元件之義務，既有區域電話業者必須應其他電信業者為提供電信服務之要求，在任何技術可行點將細分化網絡元件開放給其他電信業者接取，且提供細分化網絡元件之交易必須符合公平、合理、無差別待遇及成本計價之原則。③我國臺灣地區“電信法”第26條則對主導電信運營商的濫用支配地位作了更具體的禁止列舉。該條規定：“第一類電信事業市場主導者，不得有下列行為：一、以專有技術直接或間接阻礙其他第一類電信事業提出網絡連接之請求。二、拒絕對其他第一類電信事業揭露其網絡互聯費用之計算方式及有關資料。三、對所提供電信服務之價格或方式，為不當決定、維持或變更。四、無正當理由，拒絕其他
第一類電信事業租用網絡組件之請求。五、無正當理由，拒絕其他電信事業或用戶承租電路之請求。六、無正當理由，拒絕其他電信事業或用戶協商或測試之請求。七、無正當理由，拒絕其他電信事業要求共置協商之請求。八、無正理由，對其他電信事業或用戶給予差別待遇。九、其他濫用市場地位或經主管機關認定之不公平競爭行為。前項所稱市場主導者，由主管機關認定之。”①
同樣的情況也發生在能源領域的立法中。例如在我國，為培育能源市場，支持新加入企業參與競爭，防止擁有網絡設施的支配地位企業濫用優勢，從而阻礙競爭和損害消費者利益，《電力法》、《可再生能源法》、《能源法》等均有一些條款是關于壟斷規制制度的規定。《電力法》第22條規定，電網企業不得拒絕發電企業的入網請求，另根據供電企業仍然具有壟斷地位的特點，在第26條、41條和43條、44條，分別規定了供電企業不得拒絕交易、不得歧視待遇、不得濫收費用的條款。《可再生能源法》第14條和16條更是明確規定，電網企業應當與依法取得行政許可或者報送備案的可再生能源發電企業簽訂并網協議，全額收購其電網覆蓋范圍內可再生能源并網發電項目的上網電量，并為可再生能源發電提供上網服務；利用生物質資源生產的燃氣和熱力，符合城市燃氣管網、熱力管網的入網技術標準的，經營燃氣管網、熱力管網的企業應當接收其入網；油銷售企業應當按照國務院能源主管部門或者省級人民政府的規定，將符合國家標準的生物液體燃料納入其燃料銷售體系。《能源法》(征求意見稿)第48條規定：“能源輸送管網設施應當向合格的能源用戶和交易主體開放，經營能源輸送管網設施的企業應當依法提供公平、無歧視的接入和輸送服務。”第123條規定：“在關系國家安全和國民經濟命脈的能源領域從事能源開發利用活動的企業，應當承擔相應的社會責任，不得濫用壟斷或支配地位損害國家和公共利益。國務院能源主管部門及有關部門對前款涉及企業的經營活動依法實施監管和調控。”
(三)產業監管機構對競爭法基本原則的遵循
產業監管機構對管制行業的發展肩負著非常重要的職責，它不僅以保障網絡安全與順暢運行為目標，對設備、標準等實施技術性管制以及以保障用戶和消費者利益為目標進行一些社會性管制，而且對產業內的企業市場行為實施競爭管制。除澳大利亞、新西蘭等少數國家將管制行業內的競爭執法權統一交由反壟斷主管機構外，其他國家在反壟斷執法機構與產業監管機構之間的反壟斷權力配置問題上，不論采用分工負責模式還是共同執法模式，產業監管機構對產業內的反壟斷問題都享有一定的執法權力。如在我國，早于《反壟斷法》出臺的《電力法》和《電信管理條例》，明確將企業的拒絕交易、歧視待遇、壟斷價格等管制權力授予各自行業的監管機構，在一些國務院關于機構設置的行政文件中還有更為具體的規定，如《國家電力監管委員會職能配置內設機構和人員編制規定》分別明確了內設機構對操縱價格行為、公平開放電網、企業兼并重組等的管制權。在近幾年制定的《可再生能源法》、《能源法》(征求意見稿)中，也都將能源領域內出現的競爭問題交由能源主管機構處理。
當產業監管機構對產業內的競爭事項享有執法權時，必須明確另一個問題。產業監管機構適用何種法律：反壟斷法還是產業立法?一般都會認為是適用產業法。事實上，當產業法中涉及的反壟斷條款與反壟斷法的基本精神或具體條文保持一致時，產業監管機構適用產業法所作出的裁決不會引起任何沖突。然而，由于產業法通常要考慮比競爭法更為寬泛和復雜的經濟和社會目標，這些目標的實現很可能要采用限制競爭的方式，這種情況下，產業法中涉及競爭事項的條款有可能與競爭法的條文或基本精神出現背離。對此，產業監管機構在產業內行使競爭執法權力，就不能僅僅局限于專門適用于本產業領域的“特別競爭法”，而是要與一般競爭法保持一致。關于這一點，美國1996年《電信法》明確規定，在電信監管領域，除非法律作出明確的除外規定，否則1934-年《電信法》和1996年《電信法》的任何規則不能改變、削弱或取代反托拉斯法所有條款的適用性。①在德國，根據《電信法》第82條第5句，監管當局在依據《電信法》進行執法時，須遵循與《反限制競爭法》協調一致的原則，而且從學理上解釋，監管機構執法時，具有適用性的并非僅是《反限制競爭法》的一般性規定，而是所條款。②這樣，如果針對拒絕接入基礎設施而根據《電信法》第33條第l款提起的一項濫用市場支配力指控，被電信與郵政監督管理局否決，管理局必須再根據《反限制競爭法》第19條第4款第4項來審查(競爭法意義上的)接人權。③
各國產業法關于產業監管機構的競爭執法不僅要遵循產業法的規定，同時也不能排除反壟斷法具體條款和一般原則的適用的要求，這深刻體現了競爭政策在產業管制中的重要地位。在具體操作中，為保證產業監管機構的競爭執法權不違背反壟斷法的一般性規定，各國法律往往還在程序上對產業監管機構提出要求，特別是規定產業監管機構應在就競爭事項作出最后裁決前向反壟斷主管機關征詢意見。如根據韓國《規制壟斷與公平交易法》第63條，有關行政機關以限制競爭事項為內容作出承認或者進行其他處分時，應當向公平交易委員會通報，公平交易委員會可以向有關行政機關的長官提出糾正限制競爭事項的意見。在德國，根據《電信法》第82條，電信與郵政監督管理局有權界定相關商品市場、相關地域市場以及確立市場支配地位，但這一切均須聽取聯邦卡特爾局的意見。
(四)保障和促進競爭的制度措施
為實現“打破壟斷，促進競爭”的立法宗旨，產業法和產業監管機構不僅要對管制行業內發生的限制競爭行為進行事后制裁，而且更重要的是為實現自由公平競爭創造基本條件，即制定和實施有利于保障和促進競爭展開的制度措施。些制度措施對產業內實現自由公平競爭具有前提性意義。例如在各國電信法上，都將互聯互通作為一個基本制度予以規定。這是因為互聯互通對于電信市場競爭是至關重要的，是電信市場引入競爭的前提條件。新興運營商在進入市場之初，盡管可以新建網絡或者本來就擁有網絡，如有線電視網絡以及一些專用網絡，但如果沒有互聯互通，其用戶就無法和傳統運營商的用戶進行通信，也就難以吸引新用戶，最終只能退出電信市場。所以，很多國家都將網問互聯及相關問題作為電信業實現競爭的重點和難點問題，而隨著互聯互通制度的建立，很多國家的電信業逐步實現了開放和競爭。另外，長期以來，向政府和社會提供普遍服務被認為是電信業保持壟斷經營的一個重要原因。因為在壟斷條件下，電信運營商通過內部的高盈利業務向低盈利業務的交叉補貼，可實現普遍服務目標。一般情況是，長途電話業務補貼本地電話業務、城市電話業務補貼農村電話業務、商業電話業務補貼居民電話業務。通過交叉補貼，可以使本地電話價格保持在較低的水平，保證電話服務的可購性，從而提高各地的電話普及率。而一旦電信業放開競爭，新興運營商會首先擠入國內長途、國際長途等盈利較高的業務領域，不會顧及普遍服務問題。此外，激烈的競爭導致高盈利業務的資費迅速下降并趨向于成本，以致原有運營商傳統的交叉補貼也無以為繼，而且事實上，在競爭時代，交叉補貼也是違反競爭法的，因為交叉補貼極有可能被用于妨礙競爭的目的，主導運營商可以通過占支配地位領域的業務補貼完全競爭領域的業務，從而排擠弱勢運營商。這樣，普遍服務政策就可能成為電信業引入競爭的障礙。為打破這一障礙，美國、澳大利亞、加拿大、法國、南非、印度等國家開始了新的探索，最終通過立法建立了普遍服務基金制度。一般做法是，電信普遍服務基金的收繳和管理獨立于電信業務經營者，由一個獨立的機構實施。在電信市場上，所有的電信運營商都平等地承擔普遍服務義務，都要按照一定的標準繳納普遍服務費用以形成普遍服務基金。而普遍服務的實施者可由電信規制機構指定產生，也可由競標、拍賣等方式產生。如果通過競標、拍賣等競爭性方式產生普遍服務實施者，會為新興的市場進入者及弱勢運營商提供平等的競爭機會，它們可以由此獲得資金支持以及建設網絡和開展業務的權利，從而進一步促進競爭的
展開。可見，電信普遍服務基金制度的建立，為電信業自由競爭掃清了另一個障礙，日益成為各國電信法的必然選擇。
類似的促進競爭的管制制度也存在于其他管制行業的立法中，這種情況的普遍存在，也許就是0EcD在一個報告中所表達的，產業管制既能復制競爭政策，例如管制者為避免企業的一致性行為或濫用市場地位，可能采取與競爭政策相一致的做法，也可以利用競爭政策，也就是，為達到管制目的，管制工具的設計可以利用市場化的競爭機制。④
摘自：劉桂清著《反壟斷法中的產業政策與競爭政策/經濟法文庫.第2輯》
