非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護路徑的選擇：公法保護和私法保護的協(xié)調(diào)
馬克思指出：“法律應(yīng)該以社會為基礎(chǔ)。法律應(yīng)該是社會共同的、由一定物質(zhì)生產(chǎn)方式所產(chǎn)生的利益和需要的表現(xiàn)”o西方社會法學(xué)家龐德認(rèn)為，“法律的功能在于調(diào)節(jié)、調(diào)和與調(diào)解各種錯雜和沖突的利益”o就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，這種既具有文化性，又具有經(jīng)濟性，既體現(xiàn)公共利益，又體現(xiàn)私人利益的雙重關(guān)系直接決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)法律保護路徑選擇的復(fù)雜性和多樣性，同時也為其立法保護提出了一系列政策問題。一方面，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種公共文化，涉及非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保存、表達自由和宗教信仰自由、尊重土著人民和其他傳統(tǒng)社區(qū)的權(quán)利、利益和訴求、習(xí)慣法和習(xí)俗的認(rèn)可、知識的可獲得性、多元文化的挑戰(zhàn)、促進文化多樣性等一些重要的政策領(lǐng)域；另一方面，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)是一種智力成果，關(guān)系到權(quán)利的歸屬、權(quán)利主體利益的保護、促進創(chuàng)新和創(chuàng)造等問題。因此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護立法對政策目標(biāo)的選擇，直接決定了公法保護主要是行政法保護)和私法保護(主要是知識產(chǎn)權(quán)法保護)的定位問題。
(一)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公法保護的必要性和缺陷
隨著時代的發(fā)展、社會的進步，特別是在經(jīng)濟全球化、信息高度發(fā)達的當(dāng)今社會，文化的相互作用、相互促進和相互吸收超過了以往任何一個時代。而非物質(zhì)文化遺產(chǎn)生存在比較狹窄的區(qū)域，在相對弱勢的群體中流傳。面對現(xiàn)代文明和外來文化的強烈沖擊，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所體現(xiàn)和代表的傳統(tǒng)生活方式逐漸失去對絕大多數(shù)人的吸引力，自我傳承的原動力不斷消失，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的傳承后繼乏人，生存面臨嚴(yán)重的危機。
然而，文化藝術(shù)不能等同自然界的優(yōu)勝劣汰，何況文化藝術(shù)的優(yōu)劣更是涉及審美價值評判的大問題，不可亂引斯賓塞式的社會進化論一概而論o[-]如果完全讓非物質(zhì)文化遺產(chǎn)按市場選擇，必然會導(dǎo)致大量缺乏市場價值，卻具有特殊歷史、文化、科學(xué)價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)迅速消失。因此，保障傳統(tǒng)來源地的文化生態(tài)可持續(xù)發(fā)展，保障群體的傳統(tǒng)生活狀態(tài)不遭受破壞性沖擊、，保障傳承人的基本生活和精神歸屬，都是尤其重要的，需要用公法主要是行政法來加以保護和調(diào)整。政府必須承擔(dān)起精神家園守護者的責(zé)任，利用公共資源，保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)，以維護世界的文化多樣性和社會的可持續(xù)性發(fā)展。
自20世紀(jì)五六十年代起，發(fā)展中國家和發(fā)達國家在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題上就產(chǎn)生了嚴(yán)重的意見分歧。發(fā)展中國家主張給予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護，以對抗發(fā)達國家主導(dǎo)的現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)制度，發(fā)展中國家的許多人士至今仍然以此作為研究和宣傳非物質(zhì)文化遺產(chǎn)知識產(chǎn)權(quán)保護的切入點，希望引起國際社會的共鳴。然而事實表明，這樣的做法不僅不可能找到發(fā)達國家接受的問題解決方案，反而會制造出不和諧的對立氣氛。這也是在過去的幾十年中國際社會都未能就非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護問題形成一致意見的原因。相形之下，從全人類的視角出發(fā)的公法保護卻在更短的時間內(nèi)(從20世紀(jì)70年代起——筆者注)達成了共識，《公約》獲得通過，從而從另一個側(cè)面反映出公法保護的重要性和優(yōu)越性。
但應(yīng)當(dāng)明確指出，公法保護(主要是行政法保護)決不能等同于行政審批或不當(dāng)干預(yù)。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)千百年來主要是依賴民族民間土壤自然生存、傳承下來的，一旦行政手段過分或粗暴干預(yù)，破壞其賴以生存的自然環(huán)境，其結(jié)果往往會適得其反。因此在這里，所謂行政法保護的實質(zhì)就是提供行政保障，即行政部門對保護工作所提供的財政、政策等各種保障。這應(yīng)當(dāng)成為非物質(zhì)文化遺產(chǎn)行政保護法的基本出發(fā)點。
盡管如此，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護本身也存在一些缺陷。其一，公共資源的稀缺性與非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護的巨大需求之間存在矛盾。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護需要投入大量的人力、物力和財力。但政府往往只能投入有限的資源，無法使非物質(zhì)文化遺產(chǎn)得到全面、及時、有效的保護。其二，有限的保護資源的分配必然導(dǎo)致權(quán)力“尋租”現(xiàn)象。公權(quán)力易被濫用的特征，使它本身對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護來說是一個潛在的威脅。如果公權(quán)力失控，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的侵害往往比其他因素的影響程度更深、涉及面更廣。這樣一來，僅僅依靠公法保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)顯然是不恰當(dāng)?shù)模仨氁敕俏镔|(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護體系。
(二)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)私法保護的必要性和缺陷
非物質(zhì)文化遺產(chǎn)公法保護的目的在于維護公共利益，但不能保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所有人的私人利益。因此，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)進行保護，僅僅依靠公權(quán)力是不夠的，還應(yīng)采取私權(quán)主要是知識產(chǎn)權(quán)保護，通過授予非物質(zhì)文化遺產(chǎn)權(quán)利主體以專有性權(quán)利來促進非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的有效保護與可持續(xù)利用。非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護可以通過事先知情同意制度控制對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的獲取和使用，從而防止對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的不正當(dāng)使用；可以通過惠益分享制度確保對利用非物質(zhì)文化遺產(chǎn)所取得的惠益進行公平和公正的分享，并通過有效的機制防止未經(jīng)授權(quán)的利用。同時，在非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法律體系中引入私法保護制度，還可以對公權(quán)力進行抑制和監(jiān)督，使公權(quán)力得到適度、合理的使用，防止公權(quán)力的濫用。因此，構(gòu)建非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私權(quán)保護體系，使私權(quán)充分介入，是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護發(fā)展的必然。
應(yīng)當(dāng)指出的是，私法主要是現(xiàn)行知識產(chǎn)權(quán)法提供的保護之實現(xiàn)有兩個基本特點：一是依賴于權(quán)利主體對權(quán)利的確認(rèn)和主張；二是依于權(quán)利客體的市場價值，因為缺乏市場價值的客體，往往就失去了保護其知識產(chǎn)權(quán)的動力。正因為如此，在實踐中，僅僅通過私法保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)面臨著相當(dāng)大的障礙：一是許多非物質(zhì)文化遺產(chǎn)項目之知識產(chǎn)權(quán)的歸屬難以確定；二是許多珍貴、瀕危的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)沒有或基本上沒有市場價值，如果單靠私法保護而沒有公法保護，其結(jié)果就會導(dǎo)致大量缺乏市場價值，卻有著珍貴的歷史、文化價值的非物質(zhì)文化遺產(chǎn)迅速消失。所以必須依靠政府的公權(quán)力來彌補市場的不足。另外，如果私權(quán)主體隨意放棄非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的相關(guān)權(quán)利，也會影響非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護和發(fā)展。
(三)非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的公法保護和私法保護的關(guān)系
對于保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)主要依靠的是公法保護還是私法保護，法學(xué)界一直有一些爭議。有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以私法為主，兼顧公法；有的學(xué)者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)以公法為主，兼顧私法。應(yīng)該說，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，這兩種法律上的保護手段和途徑是并行不悖的。公法規(guī)范和調(diào)整的主要是國家、政府在保護非物質(zhì)文化遺產(chǎn)工作中的職責(zé)或行為；私法規(guī)范和調(diào)整的主要是非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的權(quán)利主體的民事權(quán)利或行為。二者雖然在保護對象上看似重合，但在法律性質(zhì)和關(guān)系上有著本質(zhì)的不同。前者規(guī)范的是國家的行政保護行為，如普查、建檔、研究、保存、傳承、弘揚等，以及為實現(xiàn)這些保護行為而提供的行政、財政、技術(shù)等保障措施。后者提供的則是一種民事保護，即保障相關(guān)權(quán)利主體的精神權(quán)利和經(jīng)濟權(quán)利的實現(xiàn)。因此，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，私法保護并不能簡單取代公法保護，公法保護也并不能簡單取代私法保護。這兩種保護各有側(cè)重，當(dāng)然也各有局限。
在主張非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的私法保護特別是知識產(chǎn)權(quán)保護的同時，強調(diào)對其予以公法保護，已經(jīng)成為國際層面的一個基本共識。世界知識產(chǎn)權(quán)組織一直積極推動對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的知識產(chǎn)權(quán)保護，鼓勵各國制定相關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)保護法律。而教科文組織則致力于在更廣泛的領(lǐng)域內(nèi)對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)提供保護，尤其是公法保護。兩個國際組織還在該領(lǐng)域開展合作，聯(lián)合召開了一系列會議，推動、鼓勵各國加強對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)的保護。兩個組織于1982年共同推出《示范條款》，希望各國參照制定相關(guān)知識產(chǎn)權(quán)保護法律。此后，教科文組織于2003年出臺《公約》，其所規(guī)定的“保護”的性質(zhì)就是行政保護。如果比較一下《公約》和《示范條款》，不難看出兩者的保護對象亦有相當(dāng)?shù)闹睾希@并無礙兩者各自顯現(xiàn)的立法價值。
由此可見，對非物質(zhì)文化遺產(chǎn)而言，公法保護和私法保護并不是非此即彼的事情，兩者的性質(zhì)根本不同，但完全可以并行不悖。正如國家采取措施發(fā)掘、研究、保存、弘揚京劇藝術(shù)，這并不妨礙梅蘭芳的特定作品依法享有其知識產(chǎn)權(quán)。如果僅靠保護梅蘭芳的知識產(chǎn)權(quán)而放棄國家的行政保護，京劇的發(fā)展決不會出現(xiàn)今天的局面。
總而言之，非物質(zhì)文化遺產(chǎn)既具有文化性、又具有經(jīng)濟性的雙重性質(zhì)決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)既代表著公共利益、又體現(xiàn)著私人利益的雙重利益關(guān)系，從而決定了非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護法律路徑選擇的復(fù)雜性和多樣化，即法律保護體系的構(gòu)建應(yīng)當(dāng)兼顧和協(xié)調(diào)公法保護和私法保護的關(guān)系。
摘自：李墨絲著《非物質(zhì)文化遺產(chǎn)保護國際法制研究/華東政法大學(xué)國際法學(xué)文庫》
