對最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第5條的評析



《證據規定》第5條第1款有關合同訴訟證明責任的規定是有一定的局限性的。就整個合同關系而言，合同訂立和合同生效的確是當事人雙方設定合同權利義務關系的階段，而《合同法》規定的合同的變更、合同轉讓、合同解除、合同撤銷等制度確實是對已有合同關系所進行的挑戰。但不能就此簡單地將舉證責任分配與合同關系的設立、變更對號入座。因為，無論在合同的設立階段，還是在合同關系的變動的其他階段，《合同法》都賦予了當事人相應的權利義務，如合同訂立時要約和承諾的撤回權，合同成立后對于可撤銷合同的撤銷權、合同的解除權、合同抵消權等，它們發生在合同關系的不同階段。因此，對第5條第1款應當作如下的修正：
合同權利設立的事實，由主張合同權利的人負責證明；就他人所主張的合同權利存有阻礙、變更或消滅的事實，由主張權利的相對方負責證明；如有疑問，有關事實應視為合同權利設立的事實。
實際上，1998年上海市高級人民法院《關于執行民事訴訟證據制度的研討會紀要》第5條對于舉證責任的分配最具科學性：“(1)凡主張權利或法律關系是否存在的當事人，只需對該權利或法律關系存在與否的事實負舉證責任，反之則由對方當事人舉證；(2)凡主張權利或法律關系已經或者應當變更或者消滅的當事人，只需就存在變更或者消滅權利或法律關系的事實負舉證責任，反之則由對方當事人舉證。”此規定雖然針對舉證責任的一般分配規則而設，但對合同案件的舉證責任分配同樣能夠適用。在司法實踐中，不妨參照上海高院的這一規定對合同法上的舉證責任的分配作出更為準確的解釋，以免產生歧義。
更為重要的是，可能司法實踐中的案件有很多都無法直接援用該規定予以分配證明責任。現在舉例說明。
1．合同的附隨義務與證明責任問題案例6-9維修義務糾紛案
1998年12月21日，某地蘇果超市與星海計算機辦公設備服務部（以下簡稱星海服務部)簽訂了一份《商場POS施工合同書》，約定蘇果超市向星海服務部訂購POs機4臺、計算機2臺及監控系統和其他配套設備，蘇果超市預付定金5萬元，余款在系統開通后3個月內付清。星海服務部負責安裝、培訓及在1年的保修期內對該設備免費維修。對因果超市操作不當或其他原因造成的故障，星海服務部可提供有償服務。保修期過后，星海服務部提供終身技術支持。合同還約定蘇果超市如發現有與合同不符的問題，其有權扣除貨款。蘇果超市預付定金5萬元后，星海服務部提供的POs系統在開通3個月內便發生了故障，星海服務部未能消除故障。1999年9月，系統故障嚴重影響到超市的正常營業，星海服務部表示其如果不付清余款6．3萬元，就不再去維修。10月，蘇果超市請來南京某公司維修，該公司經檢查認為軟件系統存在問題，建議更換。12月，蘇果超市從該公司購買了3．75萬元的軟件，后又從他處購置了2．86萬元的磁卡寫卡機等設備用來支持軟件的運行。蘇果超市以星海服務部未履行維修義務為由，訴至法院，要求其賠償6．6l萬元的損失。法院經審理認為，星海服務部提供的設備在3個月內出現故障，蘇果超市未按約付清余款并不構成違約，星海服務部以其未付清款項為由不愿履行維修義務，抗辯理由不能成立。星海服務部不去維修導致蘇果超市遭受損失，但該損失是否等同于蘇果超市支出的6．61萬元，因無相關證據證明，故不能對蘇果超市主張的6．61萬元全額認定，判決星海服務部賠償蘇果超市經濟損失1．5萬元。
星海服務部能否以對方未付清款項為由，不履行維修義務進行抗辯，這涉及星海服務部維修義務的性質，是后契約義務、主給付義務還是附隨義務?因本案合同約定的是分期付款的方式，星海服務部的維修義務產生于合同履行過程中，所以不是售后服務的后契約義務。如果維修義務是主義務，根據《合同法》第67條的規定，星海服務部在蘇果超市屆期履行義務不符合約定的情況下，為了保護自己的期限利益可以行使先履行抗辯權。先履行抗辯權實質上是對違約的抗辯，因行使先履行抗辯權而未履行義務的一方并不構成違約，星海服務部自然也不需對蘇果超市的損失承擔責任。但從雙方約定的權利義務來看，本案合同雖名為施工合同，實質上是一份買賣合同，其目的在于實現P0s系統的購銷，星海服務部所負有的維修義務只是在合同履行過程中圍繞主給付義務而產生的附隨義務，其功能在于促進主給付義務的實現。因為它并不像主給付義務那樣是自始確定的，假如星海服務部提供的產品沒有問題，也就不存在維修義務。可見附隨義務不具有與主給付義務的對等性，其一般不發生履行上的抗辯權。買賣合同中賣方的維修義務是基于誠實信用產生的，不論買方是否先行違約，賣方都有保證其產品質量的義務，而不能對買方行使先履行抗辯權，至于買方的違約責任，賣方可以通過請求損害賠償的方式獲得救濟，只有這樣，才不違背誠實信用原則。
本案中，設備故障到底屬于產品責任還是維修責任，是判斷星海服務部是否承擔責任以及承擔何種責任的關鍵。所謂產品責任是指根據《合同法》第155條的規定，產品質量不符合約定，出賣人因此而承擔的違約責任。買受人與出賣人之間存在合同關系，只要買受人能夠證明產品質量與約定的不符，不論出賣人是否存在過錯都應承擔違約責任。對合同違約責任的證明責任在主張權利方即買受人方，其必須能夠證明產品質量不符合約定，在約定不明的情況下，可依照《合同法》第62條第1款確定產品的質量標準。本案中的合同沒有對產品質量進行約定，但從合同訂立的目的來看，星海服務部供給的設備應能保證蘇果超市的正常營業。因蘇果超市內部沒有配備懂得計算機知識的技術人員，無從判斷設備本身是否存在問題，其在發生故障時也未向星海服務部提出質量異議；至于南京某公司的證言是不能作為證據使用的，因為該公司一直未能確定設備故障產生的原因，且該公司與蘇果超市有利害關系，可能會出于商業利益的需求，作一些并非實事求是的證言。蘇果超市是否可以以設備在購買后的3個月內就發生了故障來證明設備質量存在問題?計算機系統由硬件與軟件系統兩部分組成，如果硬件存在問題，自是產品質量問題無疑；如果軟件存在問題，就不能一概認為是產品質量本身存在問題，軟件是使得整個系統得以運行的操作程序，操作人員的操作不當或者病毒的侵入都有可能造成軟件系統出現問題。由此可以看出蘇果超市無法從產品責任方面尋求到救濟。本案也不能適用侵權之訴采取證明責任倒置的方式，因為適用證明責任倒置的前提是對產品的侵權訴訟。《民法通則》第122條和《產品質量法》第31條規定的產品侵權訴訟限定在因產品質量不合格造成他人財產、人身損害范圍內，不包括產品自身的損失。本案所涉及的損失屬于產品自身的損失，所以不能提起侵權之訴。
本案的特殊之處在于，蘇果超市提起訴訟時的設備狀態已非發生故障時的設備狀態，法院無從鑒定故障發生的真正原因。但對故障原因應由誰來承擔證明責任?蘇果超市以星海服務部未履行維修義務提起訴訟，誠如上文所述，維修義務屬于附隨義務，附隨義務的違反介于違約責任與侵權責任之間，而法律目前尚無對該種責任的定性，亦
無對其證明責任分配的規定。在法律對證明責任的分配無規定時，法官除了依據經驗法則外，只能以公平及信用原則為基礎，依據“誰主張，誰舉證”原則，要求蘇果超市承擔證明責任。但其舉證能力相對較弱，除了證明操作使用時盡到了注意義務之外，再讓其承擔其他證明責任則有失公平；如此星海服務部也應該承擔證明責任。而本案并不同于產品侵權之訴適用的證明責任倒置，即受害人只要證明產品具有缺陷并因此缺陷致受損害，責任即可成立。我們尚不能從蘇果超市遭受的損失及星海服務部違約的事實直接推斷出兩者之間具有因果關系，合同約定了免費維修和有償服務的范圍，在沒有證據證明機器故障究竟應歸屬于哪個范圍之前，就一概推定是星海服務部的違約造成
的，并不能合理地排除疑問，也并不一定符合客觀事實。本案雙方都未能完成證明責任，造成事實真偽不明，意味著雙方要按比例承擔敗訴風險。這就涉及了第二個問題，即6．61萬元的損失是否等同于因故障引發的損失。由于蘇果超市在權利遭受損害時沒有能夠及時采取保全措施確定受損害的狀態，而采取了其他的補救措施，導致其舉證不能，其應承擔主要責任。星海服務部只基于誠信原則就其未去維修導致損失的擴大部分承擔賠償責任，綜合全案考慮，最終法院酌情讓星海服務部承擔20％左右的賠償責任。
所以，賣方不履行附隨義務而發生的履行爭議，如附隨義務以文字的形式出現在合同中，附隨義務的性質并沒有改變。如果認為因為合同中有約定，附隨義務就變成主給付義務，勢必會使本應負有附隨義務的一方有機可乘，而使合同對方的利益得不到應有的保護。
2．消費者主張產品不合格，對方提出不具備同一性的抗辯
上海消費者顧月妹花了近3000元在商場買了一顆“天然黃水晶球”，后經鑒定，其實是一顆不值錢的方解石球，顧根據商家“假一罰百’’的承諾訴至法院，提供了購買發票、信譽卡，以及鑒定結論，要求商家賠償百倍的價款，但是商家主張顧拿去作鑒定的水晶石不是從本商場買去的原物，二者不具有同一性，法院因顧無法證明自己沒調過包而判其敗訴。
社會各方面對法院的判決提出了批評。確實，法院關于本案件進行的證明責任分配有問題。原告提出的證據初步證明了該合同標的物不符合約定，被告抗辯主張說原告調包了，這時候應該是由被告提出證據證明怎么調的包，而不是由原告顧月妹舉證。特別是被告推測說，原告造假有兩種可能，一是事先做好這個球，等買完之后，拿做好的假球鑒定去；二是買完以后，又做一個跟這個球一樣的，拿去鑒定。被告應當用證據來證明自己的主張，使原告所主張的事實存在與否達到真偽不明狀態。其實，如果該物品是唯一的，那么信譽卡上應當有比較嚴格的質量、直徑等標記，并在售出時與消費者核對；如果是批量產品中的一個，商家應當提供待售出的同一型號的商品輔助證明爭執物是否在質地或尺寸上有同一性。法官讓原告充分證明自己沒有調包，是違反了生活邏輯的。羅馬法中最基本的觀點是，肯定的人負證明責任，否定的人不負責證明責任。從概率上說，作為原告顧月妹仿制這樣的高科技產品的可能性是比較低的，而商場出售一個以次充好、以假充真東西的概率是比較高的，總之，抗辯方主張的積極事實由抗辯者自己提出證據加以證明才合理。④
對于這些合同案件，司法解釋沒有對證明責任分配給原告還是被告有明確規定。但是根據法律規范說：主張權利存在的當事人應當對權利發生的法律要件存在的事實承擔證明責任；否認權利存在的當事人應當對妨礙權利的法律要件事實承擔證明責任來分配證明責任，這類合同案件也不會發生證明責任分配上的分歧。所以司法解釋確立的證明責任分配規則還有改進的必要。


摘自：肖建國 《證明責任:事實判斷的輔助方法/民事證據叢書》