探尋判例制度之真諦
□陳興良
事實上，判例制度的特點就是法律規則的自然生成，形成自發的法律執行。如果判例經過人工的選擇公布才能發生指導效力，那么這仍然是一種采用立法方式提供法律規則的路徑，并未獲得判例制度之真諦。由此可見，我國距離真正實現判例制度，仍然有很長一段路要走。
作為我國法治建設的重要內容之一，2010年案例指導制度正式啟動。2010年在我國法治史上是具有標志意義的年份，法律體系宣告建成和案例指導制度宣布啟動，這意味著我國法律規則體系的發展完善。案例指導制度的建立對于我國法治建設具有重大意義。
2010年最高人民法院和最高人民檢察院分別頒布了《關于案例指導工作的規定》(以下簡稱《規定》)�！兑幎ā匪_立的案例指導制度，是指由最高人民法院、最高人民檢察院確定并統一發布對全國審判、檢察工作具有指導作用的指導性案例的制度。我認為這里所謂的指導性案例，就是一種具有判例性質的案例。實際上，判例是一個約定俗成的兩大法系通用的稱謂，沒有必要為與英美法系的判例法和大陸法系的判例制度相區分，而刻意地采用指導性案例這樣一個具有中國特色的措詞。因此，案例指導制度就是我國的判例制度，只不過具有中國的獨特性而已。
隨著指導性案例的頒布，一種司法規則形成的機制得以產生，并將對我國法制規則體系的發展完善帶來重大而深刻的影響。我國法律規則體系其實可以分為三部分：一是立法機關創制的法律，這是狹義上的法律;二是行政機關創制的行政法規，這是中義上的法律;三是司法機關創制的司法規則，以前是司法解釋，現在又增加了一種，即指導性案例中的裁判規則，這是廣義上的法律。司法機關的司法活動，不僅是一個適用法律的過程。法律、行政法規和司法規則，共同構成我國法律規則體系。法律樣式的多元性可以說是中華法系的傳統之一。
法律規則的生成路徑
我國古代是一種專制集權的社會，一切法律規則都必須由上而下地頒行，并形成對官吏的有效約束。在這種情況下，不能任由官吏援引成案，一切成案如欲發生法律效力，都必須經最高統治者確認，以便維護中央集權的體制。成文法與判例法及其判例制度，實際上是滿足司法活動對于法律規則需求的兩種不同方式。這里涉及規則生成的規律問題。我國學者在論及我國古代法律生成規律時指出：在中國古代，法律是經由兩條并行的路線發展成長的。一是設計生成的理性主義路線，主要體現在律典的修定。二是自然生成的經驗主義的路線，主要體現在成文法體系之外，通過創設及適用判例，在實踐活動中不斷的探索，反復的檢驗，逐步的積累，在成熟后再將其改造吸納入法律體系之中。
當然，在自然生成的路徑中，判例充當了過渡的角色，一旦納入法典就喪失了其主體性地位。因此，我國古代法律更為強調的還是設計生成，即強調立法者的權威，強調成文法的作用。如果我們把成文法與判例法這兩種法律形式推向極致，那么，成文法體現的是設計生成的法律規則形成模式，而判例法反映的是自然生成的法律規則形成模式。
在成文法的體制下，立法權與司法權的相對分工是存在的。立法者生成法律規則，司法者消費法律規則，這就是成文法制度的一個基本特征，這是一種計劃經濟模式的規則供給機制，具有自上而下的特征。這種法律規則供給機制存在一個根本弊端，這就是立法者提供的法律規則難以完全滿足司法活動對法律規則的需求。
判例法制度往往稱為法官造法，即司法者既是法律規則的生成者，又是法律規則的消費者。在判例法制度中，判例中存在的裁判規則就是法律，對此后的判決具有法律約束力。判例法遵循的是一種自然形成的規律。哈耶克的自發秩序理論可以為這種法律規則形成機制提供根據。哈耶克并不贊同理論主義與經驗主義的分析框架，而是提出了進化論理性主義與建構論唯理主義的分析框架，亦即進化論與建構論的對立。哈耶克的自發秩序的觀念最初是從經濟學意義上提出的，意圖闡明市場經濟秩序的形成。
自發秩序，無論是社會秩序還是法律秩序的形成，其所謂自發并非完全是無意識的，就個人來說是一種有意識的規則創制活動，但它超出個人知識局限，形成一般秩序則并非設計而是演化的結果。通過判例法形成法律規則，其機制具有自發秩序演化的特征。就個別判例而言，法官是在處理個案，而并非脫離個案地去創制一般的法律規則。但從個案中引申出來的法律規則又具有超然于個案的一般性，從而為后來處理類似案件提供了裁判規則。
可以說，判例法的法律規則形成類似于市場經濟方式，它是自下而上地形成法律規則，由此滿足司法活動對于法律規則的需求。在判例法的制度中，法官不像在成文法中那樣，是在與立法者對話，而是與整個司法系統對話，尤其是與法律傳統對話，司法的重心也從闡釋法律轉變為案情對比。因為在成文法制度下，由于法律規則本身較為抽象，將一個抽象的法律規則適用于個案，重要的是對法律規則進行解釋，為司法三段論的演繹推理提供邏輯起點。在判例法制度下，由于裁判規則本身已經十分具體，對此已經不需要解釋，關鍵問題在于后案與先例所依存的前案之間是否具有同一性，這也就是判例法的區分技術所要解決的問題。
成文法與判例各有所長
相對于成文法來說，判例法更能夠滿足司法活動對于法律規則的需求，因為判例具有及時性。判例法的自我生長、自我修復與自我調節機能，是成文法所無法比擬的。當然，判例法也并非完美無缺，其最為人所詬病之處在于，判例具有分散性，不似成文法那樣將法律規則以一種集約化的方式(法典)呈現給社會。這一批評當然是有一定道理的，但是也不是沒有誤解。判例雖然是零散的，但卻因為審級制度的存在而自發地形成一種法律規則效力體系。審級制度決定了判例的效力等級，因而使判例具有一種天生的服從性，否則，不同于上級的判例就會被撤銷。這里存在一個判決的淘汰機制與遴選機制，它們都是自動地發揮作用的，而不是人為的設計。因此，判例法制度也完全能夠滿足自上而下的控制，這主要是通過審級制度實現的，這種訴訟程序對于實體規則的牽引作用體現得十分明顯。
事實上，極端的成文法模式和極端的判例法模式都是不存在的。在任何一個社會里，法律規則既不可能完全通過立法提供，也不可能完全通過判例提供，而是兩種法律規則的形成模式同時存在。當然，兩者之中必然有一種是法律規則形式的主導性路徑。在大陸法系國家，成文法典是法律規則的主要載體，判例對于法律適用起到補充作用。而在判例法國家，判例法仍然是法律規則的基本形式，但成文法的法律也日益增加。這就是所謂兩大法系之間的融合與接近。
自然生成之判例制度
近三十年來，我國法制恢復重建，2010年我國法律體系甫告建成，這是我國法治建設的重大成果。在此基礎上，我國的司法解釋制度也日益規范化，它在司法規則提供方面發揮了重要作用。我國司法解釋與古代條例的功能是極為相似的，都是法律的細則化。當然，即使是細則化如司法解釋，仍然不能完全滿足司法活動對法律規則的需求。在這種情況下，判例成為提供司法規則的又一種途徑。
從目前我國案例指導制度的設計來看，它不能等同于我國古代因案生例的形式。因案生例的結果是有例無案，它其實是一種成文法的形成機制，而不是判例形成機制。但案例指導制度是以指導性案例為載體的，是案情與裁判規則的有機統一。指導性案例對于司法活動的指導，不僅體現在裁判規則的類比適用，而且會采用區分技術，說明指導性案例和現在審理案件中的事實或法律問題上的區別，以此作為適用指導性案例的前提。在這一點上，其比較接近于大陸法系國家判例制度。但就指導性案例必須經一定程序由最高司法機關確認并正式頒布而言，它體現了對指導性案例的集中統一管理的特征，因而與大陸法系國家的判例制度也是不同的。大陸法系國家的判例作為成文法的補充，是自發地生成的，并未對判例進行集中統一管理。從這個意義上來說，我國目前的案例指導制度既不是我國古代條例制度的復活，也不是大陸法系國家判例制度的引入，因而是極具中國特色的一種法律制度。
(本文為《判例刑法學》序言)
摘自：陳興良著 《判例刑法學(教學版)》
