從規范與秩序中理解法律
——讀《無需法律的秩序》兼評當下中國法學研究


劉曉波

生活塑造了行為的模子，而后者在某一天又會變得如同法律那樣固定起來。
——本杰明•卡多佐”



很不幸，《法律書評》第六輯中已有人對這本書作過了一個很有深度且富有見解的評價①，這使我很不自信；但幸運的是，這使我從中可以汲取到自己眼界不能及的觀點，對于更深刻的理解本書頗為有益。并且，上一篇書評的作者周杰是從作者知識貢獻(尤其是對中國社會秩序的構建所具有的啟示)及論證方法上來評價的，雖然與我的評價有一定的交叉，但我想還不至于替代。
一直都感覺自己看書有一個很壞的習慣，一本好書只要有足夠的時間往往就匆匆讀完了，不喜精讀，換句話說就是“好讀書不求甚解”。而《無需法律的秩序》這本書就是在這樣一個壞的讀書習慣影響支配下匆匆讀完的。一種習慣的養成是有原因的，這種原因對于一個習慣了生活在在嘈雜世界中的人們來說，是難以覺察也不愿去探求的。而不愿探究的原因又是多樣的，其中最可能的是無利益可逐。對一種現象產生之原因的探求，往往是只有懷有哲學思維頭腦人們才會做的事情。放開一點說，其實他們探求的不僅僅是社會諸多現象之一的產生原因、規律等，而是一種思想自由而不局于教條式的習慣表現，用當下時興的一個詞來說，他們懷有一種“創新”思維。“有時，也許我們會感到奇怪，所有這些個性力量的共同作用何以可能得出任何融貫的東西，任何不是混亂且無效的東西。”①這句話同樣適用于在夏斯塔縣關系緊密之群體為何會形成無需法律的秩序，一種宏觀的解說是，生活就像數學一樣，只得假定各種偏心率或多或少地會相互平衡，因此，最后還是有什么東西保持著恒定，富有秩序。②而本書的作者卻是從對生活的觀察、從對不平常小事的探究，通過以小見大的手法，由具體到抽象地闡述了生活中“無需法律的秩序”在現代社會中何以可能!
一本書能有一種令讀者在心中一直惦記著的魔力，有一種盼望著急切想快點讀完的感覺，不管怎么說，對讀者而言，這必定是一本使人感興趣的好書。它俘獲了一個人的心靈并同時也充實了他的頭腦。就我個人之見，蘇力教授所譯的美國學者羅伯特•c．埃里克森的《無需法律的秩序：鄰人如何解決糾紛》一書，就是一本能使人著魔并豐富人思想的好書；正如譯者曾在“波斯納文叢”總譯序中所關注的“鑒于中國的法學理論研究的視野狹窄和普遍缺乏對社會科學的了解，缺乏人文學科深度，也鑒于希望中國的法官了解外國法官的專業素養和學術素養”，③以及在本書譯者序“研究真實世界中的法律”所談到的雖然并不明朗，但卻也時時流露和追求的那樣，譯者所做的努力是要對中國的法學及法治進程有所貢獻!而這種渴望自我貢獻的努力方向，也是作者選擇并翻譯此書的目標所在并貫穿始終。
其實，在本書的譯者序“研究真實世界中的法律”中，蘇力教授作為本書的譯者已經對該書作了一個邏輯、思路十分嚴密清晰的評介。說句實話也算當作是給自己一個臺階，我所做的，如果還能被當作是一種努力的話，僅僅是在這個已然近乎中肯、確切的評介的基礎上添加一滴潤色的油，假如能足夠幸運的話；否則，那就希望自己的行為被當作是加入了一滴雖無潤色效果但也無礙主旨的水吧!畢竟初來乍到，雖覺已傾盡己力，但由于剛進學術界這一陌生環境的原因和本身能力所限，總免不了有種“心有余而力不足”的無奈嘆息。本篇書評主要是從作者的研究進路、研究對象兩個問題進行評價并且在對每個問題進行評價的過程中主要的努力是以此來對中國法學研究狀況的一個自我解說，最后在結尾處我又比較細致地對作者在文中提到但未加以細致分析的兩個問題進行了分析，算作是對本書主旨的一個沖擊或對作者結論的一個矯正，如果能被認為是的話。①
一 研究進路及對我們的啟示
本書作者羅伯特•c．埃里克森，通過對位于美國加州最北端的夏斯塔縣的實證調研分析，做了一個“極為細致精密”的個案研究，從具體到抽象的漸進論證并在分析過程中生發出一種理論假說：關系緊密之群體內的成員們開發并保持了一規范，其內容在于使成員們在相互之間的日常事務中獲取的總體福利得以最大化。②這是一個具有“普遍意義的具有解釋、預測和控制人的社會活動的理論”。③作者所努力做到的是一種了不起的成就。這種實證分析、個案研究的學術進路，可能恰恰是當前的中國法學界所缺乏的，雖不敢冠之以“最”字形容。法學是一門無法自給自足的學科，這是拜讀蘇力教授的著述中最經常提及的一個問題或命題之一，正因為我們的學界尚未完全或完全尚未意識到這一我們始終講授的學科的一個重要特征，這是一個善意的提醒。如果這一命題是恰當而現實的，那結合我們現實的研究現狀，而被接受“幼稚”學科頭銜的評介也就不應表達驚奇和忿言了。也許我們的法學研究者們太多了點安逸，或許是因為我們身處的這個社會本身的急劇變遷、轉型的特點，使我們有意或更多無意的漠視了社會生活中的真實世界。我們的研究者是不是太看重法律解釋／闡釋學了，還是因為缺乏其他研究方法的訓練而只擅長這一種分析問題的進路呢?也許是我們現在所處的外在世界中生活變化太快，難以穩定成容易為人所分析的模式，又給了我們一個客觀上足以敷衍的借口。使得我們一直以來所做的，好像更多的是在注釋法條或者說是一種廣義上的對法條的“擴大解釋”。由于中國的法律條文可能太稀少，翻譯并闡述說明外國的又成了傳統法學研究領域中的熱門。久而久之，以這種思路來進行學術創作，法律的研究者連同被研究的法律一樣，被囚禁于書齋之中，遠離了生活的現實，又怎么能夠指望法律在現實中創造維護秩序呢?!
本書開篇以挑戰著名的科斯定理為引子，但如同譯者在譯者序中所評介的為科斯作了一定程度的辯護那樣，這種挑戰似乎更像是一場沒有對手的對決，因為作者從某種程度_卜誤解或故意誤瀆了科斯定理，尤其是對于定理中初始權利的界定問題。懷著某種追求，作者本以為或故意設置了一個挑戰的對手并抱之以激情的投入，可最終的結果卻僅僅是對一個標簽發起沖擊，而其標簽所代表的意義卻也是作者自己賦予的。
二 研究對象及對我們的啟示
讀罷此書，悵嘆許久。心中會油然升騰出一種敬佩不已同時又夾雜著不過如此的復雜感覺。先說為什么會感覺不過如此呢?乍一看，我想作者在書中所做到的無非是將我們生活世界中的偏僻角落時常發生的事情予以學術化、文字化或理論化了而已，并且也能夠想象任何一位善于觀察、勤于思考的學者也必定可以會從生活中體察、挖掘出這些理論，雖然不一定會像作者這般成功；而之所以又對作者抱以敬佩之情，則是看到了作者所做的努力不僅僅是在觀察過了生活之后，抽象出一些孤立的普適性的理論假說，而是力求并成功的做到了將這些始終存在于我們的生活中卻被遺忘，但又常常能為我們的經驗事實與感覺所證明的命題，以理論化、抽象化的形式，富有親和力地系統整合在了一起，卻沒有給人一種僵硬、死綁在一塊的別扭感覺，使人在不知不覺中悄然進行著反思并接受了作者的理論假說。出于生活而融人生活，不是靠思維的邏輯來演繹生活，卻是依賴生活的邏輯本身來自我塑造。此即是這本書的難能可貴之處，靠的不僅僅是觀察思考，還有對生活的愛、深刻的感受和理論升華的功力。
作者埃里克森在夏斯塔縣觀察的多是諸如鄰里問的牲畜越界、邊界柵欄的修建維護費用等這樣的日常瑣事，研究當事人在其中如何處置對付等的規范。可以說這就是我們平時生活的寫照，作者是在生活中研究生活本身，研究我們如何與自己的鄰里相處。與朋友、同學、同事共事的技巧等。被自己周圍各種各樣的關系包裹。我們已然忘記對自己的行為規范進行剖析、抽象化，就好像對自我無意識形成的習慣同樣習以為常一樣自然，其實在生活最普遍的現象中往往蘊涵著驚人的最普適的道理!這種善于對日常細加關注的學者，與當下中國學界更樂于研究諸如“人權”“法治”以及“正義”等“高級理論”或“大詞法學”①的學者不同，在看到我們的研究結果時往往給人一種麻木又無奈的感覺。而關注生活的細微之處的獨到研究進路，猶如福柯在《規訓與懲罰》中對權力的微觀體察進路一般，其使人感到的是一種發人深省的頓悟，每一個具體問題的生動分析好似涓涓細流般地緩慢流淌，但無數細流匯集在一起、朝著同一個方向前行，最后演繹成的是一股勢不可擋的洪流，其力量如水滴石穿般的堅勁，并且洪流在掃除了讀者曾經的觀念、令人大吃一驚的同時，使人潛移默化地受到這種學術研究進路的影響，自覺不自覺的加以追求模仿。
評介他人在于照亮我們自身，讓我們更真切的看清我們自己，尤其是缺陷與不足之處，沒有比較是難于發現與他人差距的，更不會讓人有實質性的提升與進步。我們的研究者喜歡的“大詞法學”，擅長遠離生活的從抽象到抽象、一般到一般的思維推理，難道是怕生活中的泥土沾染了自己的羽毛?因而喜歡用思維的邏輯來規劃安排生活的邏輯，并堅持以此來解決生活的問題。不管怎樣，我們所研究的大多是抽象的原則性的命題。因其抽象，諸如正義一詞，所以雖經千年而不死、歷萬世而猶生，其生命力如此之強，跨越時空如此之廣袤，難道是在尋找一個永恒的真理?如此頑強的生命力也恰恰暴露了其致命的缺陷，即解釋力不足、與生活的契合性差。人類生命是長久的，但單個人的壽命是短暫的，追求永恒不如把握現實，有意義的追求與探索不能越過現實的生活本身去追求，因此首先解決生活的難題是任何研究得以存在的根。我們的理論雖能包羅并會在一定程度上闡述生活中的難題，但當需要切實解決問題或在對問題越向縱深處剖析之時，其觸角的能量也隨之薄弱無力了，無法對生活中具體問題的闡發、解決提供有效之道。這也就注定了我們未來的命運，我們研究問題的進路不可能是一條永遠都能走下去、走得順的路徑，可能越走越窄也可能會走投無路。相反，偏愛精細具體研究進路的學者，每一個研究都是對生活中某個問題或某種現象的透徹分析，由于是針對特定問題提供具體對策，其研究結論會更具有現實的可操作性。但不可回避同樣也會有其不足之處，即生命力的短暫，擺脫不了用完即棄的宿命，但能有效地化解生活中的某個難題，這樣的學者其本身就是對生活的一次貢獻。兩種不同的學術研究進路是不是也可以用功利主義(或實用主義)與浪漫主義來形容呢?④該如何給他們劃分呢?這是一個復雜的難題!
三、“規范”“法律”及“秩序”
羅伯特•c．埃里克森的這本交叉學科研究的典范，是以對個案的實證研究開篇，進而抽象生產出一種理論假說，最后回應了某些潛在的懷疑者并闡述了自己關于法律與秩序問題的結論。作者在本書是比較嚴格地區別了“規范”與“法律”二詞，一直在給人一種強烈的法律并不必然等同于規范，但規范必定會生發維護一種秩序的印象。于是書中的“規范”“法律”及“秩序”三者之間的關系問題便成為了雖然作者未曾明言，但卻貫穿文本始終的一條清晰脈絡。其關系正如本書中文譯名“無需法律的秩序”所暗含的那樣，真實世界中，即使沒有立法者制定的法律訓導或法律觸角伸及不到的地方，仍然存在著秩序。即使是存在法律的領域，一個關系緊密之群體也會繞過法律以群體福利最大化的非正式規范來解決糾紛。根據作者的理論假說，這種秩序生發于關系緊密之群體在長期持續的互動博弈中以福利最大化為目標而開發出的規范。準確地說是一種非正式的規范，一種社會群體內部的自我控制系統。因此，本書的中文譯名“無需法律的秩序”是恰到好處地準確反映了作者在書中要表達的意思，并且我個人認為它并不比蘇力教授在其另一著作中所稱贊的“秩序無需法律”這個譯名更為遜色，“秩序無需法律”這一譯名雖更為凝練，但個人認為它并沒有完全將書中的主旨道盡。①
生活是在其自身邏輯過程中前進的，而非完全必須由法律來規制。真實的世界中有一種或有很大一部分“無需法律的秩序”存在并規范著群體成員，當然這并不意味著“秩序無需法律”。無論是會生發維持秩序的非正式規范，還是法律這種控制社會的“人為理性”②的工具，它們存在于生活中必定在生活中有其存在的根基，而并不在于我們是否曾意識到或對其懷有某種希望、追求，不管怎樣它們都會按照自身的邏輯存在并影響著人們。本書的作者以及生活于其中的其他成員追求的便是努力展現這種不為人所在乎的非正式社會控制規范及其之下的成員在互動過程中所追求的實用主義目標：福利最大化。真正地為人所有效遵循的規范往往是不為人所察覺的，是融入進我們日常生活中的。這種秩序也就是在生活中人們通過有意的自發行為互動博弈后所沉淀而成的非正式行為規范，它是社會生活的產物，是社會群體成員無意識追求的結果，而每一個這種規范秩序下的遵循者，同時也曾經并始終是這種秩序的制定者。
立法者制定的法律規范雖然是秩序的來源之一，但并非是秩序的唯一源泉，甚至也不是經常為人所遵循的一種常規秩序及救濟性規范，往往是最后的一種選擇手段；況且制定的法律規范也并非始終會成為一種規范，有的往往難以與生活契合而被現實世界排斥于外，得不到遵循卻落到了被嘲弄的地步。不要迷信立法者制定、頒行的教條法律，更不可將“法律”二字神圣、光環化。因為我們需要的不是更多精細繁雜的法律、法典條文。如果在真實的世界中法律不能創造或維持一種秩序，那它本身即是一次巨大的自我浪費和一次尷尬的自我嘲弄，并且還將會有多種與之相伴隨的連鎖效應發生。我們的法學研究者也必定不會歡迎這樣的結果。但我們這個學術群體及每個研究者以現在的學術研究進路為工具，作為一個理性的追求自我福利最大化的人的同時，是不是也像作者在書中描述介紹的捕鯨者的規范一樣：在遵循令我們這個群體之成員富裕起來的規范的同時，也許在更大的程度上令我們這個群體之外的人更為“貧窮”。①何不追求一種我們生活的這個社會“共贏”的學術研究規范，創造一種盡可能使我們整個社會及我們這個群體每個人都福利最大化的秩序，這就必然要求我們改變傳統的那套老路子，敢于用陌生的分析手段探索不熟悉的甚至是未知學術領域。“法律”二字是不可被神圣化的，否則便有遠離生活、脫離現實的危險，作為追求秩序化社會的法律，其本身的使命就注定了其觸角所及之處并不是它所欲的，而是現實生活需要呼喚的每個角落，不管多么世俗多么骯臟。我們需要的不是身著華麗盛裝、頭頂光環的法律，而是要能有效解決矛盾、化解糾紛的規范，一種能使生活在它之下的每個人都能享受到福利最大化的秩序。因此研究創制法律的學者更不能在生活中賣弄法律、舞弄教條，盡量將法律與秩序聯系在一起，與生活現實聯系在一起，將法律下放到生活所需之處。
四、對“無需法律秩序”的兩點說明
本書的作者不是法律中心論的支持者，顯然他絕不相信法律能解決世界中的每件事，即使是法律已作出規制的事情，更不會相信制定法律就意味著擁有秩序；同時作者也并非是一位法律邊緣論的鼓吹者，他清醒地意識到法律對現實生活而言是不可缺少的。作者在本書的最后一章“結論及寓意”中明確地論及法律的局限及非正式控制規范的不足，并希望“以法律來強化非正式控制”。①可見，作者在這最后的一章雖未作多少細致研究方面的努力但卻懷著一種追求試圖調和作為正式規范的法律與非正式控制規范之間的關系，努力彌補兩者在真實世界中出現的日益擴大的裂痕與對立。聰明的作者清醒的看到法律在真實世界中也是不可或缺和非正式規范無處不在的彌散、滲透性，既然兩者在社會生活中是這樣一種你中有我、我中有你的緊密關系，對秩序的創造、支撐及維護都起著彼此無可替代的作用，則最理想的狀態莫過于是讓兩者在關系密切的環境中持續不斷地互動和相互的博弈，以期促成一種對整個社會和生活于其中的每個人而言都福利最大化的秩序。
鑒于本書探討的是非正式規范在鄰人生活及解決糾紛過程中所發揮的重要作用。作者對關系緊密之群體間在持續的互動博弈中形成的這種以群體福利最大化為追求的非正式規范給予了肯定和論證。在對夏斯塔縣進行個案分析之后，又整合應用了法社會學、法經濟學及博弈論等相關理論對自己總結的理論假說進行了支持，在此支持過程中作者又列舉了華盛頓果園業主中所開發形成的不成文的合約，即按照果樹的數量來提供蜜蜂以供果樹授粉，以及捕鯨者們開發出的各種利于捕鯨群體福利最大化的非正式規范等。但作者也意識到了非正式規范作為一種緊密群體
自發形成的控制機制，雖然對群體成員的福利起著最大化效用，但不可否認，這種非正式規范往往可能會造成在一個更大的群體范圍內的成員福利的減損，或對整體社會福利的損害。②甚至可以類比地說，一個人對自我福利的追求是以一種以損害其他多數人的福利為代價的。只不過這里的“一個人”在本書中是一個關系緊密之群體而已。作者在回應對捕鯨者規范批評的過程中已然清楚這種非正式規范可能帶有的缺陷，但這本身又是一個需要深入研究的復雜問題，其中可能涉及如果追求這種非正式規范的話，要將一個更大的群體緊密的結合在一起，其中的信息成本及身處不同政治、經濟及文化背景影響而擁有的不同的態度所形成的群體結構的不同質等難題。任何一個問題都不是孤立的，其產生的原因就必定是社會生活中各種大大小小因素綜合作用的產物，在揭示生活某個問題的同時，我們的思維邏輯也不允許我們盡可能的對所有與要探討的問題相關的因素都予以說明而只能有選擇性的進行闡述，因此在研究具體問題時我們要學會在可能互相聯系的問題鏈條上摘取其中的一個問題進行探討沉思。作者在本書中所分析的是一種“無需法律的秩序”，其主旨是從某一個視角對這種非正式規范的揭示、論證和支持，雖然在堅持這種規范的同時群體的福利可能會與更大范圍內群體的福利發生沖突，但鑒于這與本書與要探討的主旨無關，作者也只是作為一種對批評者的簡短回應而略帶一提，畢竟我們不能期望從本書中發現一條終極真理，一種能包治百病的“靈丹妙藥”，任何一種理論假說都只是對這個五彩繽紛的世界及紛繁復雜的人的行為的一種解釋，而不是唯一的解釋。援用理查德•A．波斯納法官在《超越法律》中的堅定承諾，即沒有哪種單獨進路，能永久地捕獲社會生活的復雜性。眾多對社會生活進行分析闡釋的進路及結論，永遠不可能將生活的真理揭個底朝天，但無疑會促進人們對生活更加完滿的理解。假如生活中有一個萬能教條或真理的話，我們也別指望能夠觸及但要努力地去追求無限的接近，當然這種假如本身就是對生活的一個不現實幻想。
如同作者清楚地懂得關系緊密之群體所開發出的非正式規范在福利化這個群體的同時，有些往往會對群體范圍外的他人福利造成損害，甚至最終可能會導致整個群體福利的減損、下降。作者在本書的最后一章又提到了法律作為一種正式的社會控制規范對非正式規范發揮效用所起的支撐作用，并特別的強調“一些法律政策本身就影響著非正式社會控制系統的活力”。①由法律規范所形成的秩序與非正式規范所維系的秩序，彼此間既是孤立的又是相通互補的。法律不可能干預生活中的所有事務，在法律出現空白或法律無法介入但又會引發糾紛的領域便會在群體互動過程中漸漸生發出非正式的規范，形成生活中無需法律的秩序，但這種無需法律秩序的形成及動作過程本身就可能會嗅到法律的氣息，至少在人們未嗅到或不存在法律氣息的時候非正式規范不可能像存在那樣“便宜”地形成。甚至作者更強調即使是理應法律發揮效用的領域，由于存在非正式規范，當事人更會首先選擇適用由他們自己開發的這種規范，而不首選法律。但在這種情境中法律卻并不是可有可無的擺設，而是一種支撐非正式規范有效發揮秩序維系作用的后部保障力量，就像是由國家最后的強制力量保障某些法律的最終有效執行一樣。設想如果沒有法律這種對非正式規范的支撐作用，也許不會出現霍布斯預言的恐怖現象，但至少可以肯定的是非正式規范的互動形成與秩序的有效遵循就不會這般順暢。人們也許不會在滿足了基本生存利益后無休止地爭斗，但人們(或某部分成員)必然不會像書中所描述的那樣行為隱忍、舉止文明。法律在一定程度上熏陶，指導了人們應遵守自己開發的非正式規范及秩序，同時也對在這種規范下的人們施加了一個無形的強制遵守的力。法律在為非正式規范提供支撐，助其作用的同時其實也必然會受到非正式規范的一個反作用力的沖擊，設想在本來由法律發揮效力的領域，現在卻由非正式規范維持秩序而法律卻要撤出，這本身可能即是對法律力量的一種削弱，但并不必然意味著是對法律權威的一種蔑視。因為法律之手從這個領域抽了出去，代之以非正式規范的觸角，整個社會本身在一定程度上更為富有秩序。否則如果法律強行進入這些領域，將自己的領域收復占領，生活在其下的人們反而會越不自由、更加無序，好像生活不是由當事人自己安排，而更像是由另外一個人在為我們做主，最終法律追求的反而被其自身所毀滅。


摘自：蘇力 主編《法律書評(第10輯)》