近代中國所有權制度的形成對后世之影晌


近代中國所有權制度的形成對后世的影響，主要是對南京國民政府時期法制的影響。有學者指出：“大理院時期所著成的判例影響到其后的最高法院，致法官援用之際，‘抽象正義’或‘具體正義’每難取舍；評議時更屢興‘看里’(包括事實)或‘看外’(將判例視為抽象的一般規定)之爭，追根究底，或與民初以來特有的判例匯編作祟有關。”[1]其實，大理院創設的制度或判例對南京國民政府時期的影響，并不僅僅是潛在的、觀念的、間接的，有時更是顯性的、制度的、直接的。
從大理院創設的所有權制度或判例來看，有些制度或判例直接影響了南京國民政府時期的司法和立法。例如，最高法院判例1929年上字第810號判例要旨：“所有物之處分為所有權效用之一。所有人當然有此權能”直接來自于大理院民事判例1915年上字第849號；最高法院1929年上字第676號民事判例要旨：“共有財產非經共有人全體之同意，不得由共有人之一人或數人自由處分。若無共有人之同意而與其他人締結買賣財產之契約者，則該契約自不得認為有效”來自于大理院民事判例1914年上字第78號。最高法院1929年上字第34號民事判例要旨：“族人處分祖遺祭田，固以得族人全體同意為有效要件，惟依規約，得由族長房長或董事或多數議決以為處分者，雖未得族人全體同意，亦應認為有效”源自大理院民事判例1915年上字第977號。最高法院1929年上字第172號判例要旨：“塋地為公同共有性質，非遇有必要情形，經派下各房全體同意或有確定判決后，不準分析讓與或為其他處分行為。”源自大理院民事判例1915年上字第2267號。最高法院1928年上字第1014號判例要旨：“共有人中一人或數人，未經全體共有人同意，專擅處分共有物者，其處分行為固不生移轉物權之效力。惟法律行為之同意，不必限于行為時為之。若于事前預示或事后追認者，不得謂為無效。”源自大理院民事判例1917年上字第978號。
除此之外，大理院的民事判例對《中華民國民法》也有一定的影響。如1913年上字第157號與《中華民國民法》的第796條；大理院民事判例1914年上字第323號與《中華民國民法》的第779條；大理院民事判例1916年上字第727號與《中華民國民法》的第789條；大理院民事判例1917年上字第1004號與《中華民國民法》的第785條等之間有著明顯的承繼關系。
此外，南京國民政府時期，將祭田等作為公同共有而不是分別共有或總有；將“習慣法”改稱為“習慣”[1]以及判例的結構、內容和風格等，都不同程度受到民初大理院判例的影響。《中華民國民法》能在較短的時間內完成，民初大理院判例所起的作用是不容忽視的。當然，更深遠的影響是為后世的法律繼受或借鑒提供了參照。


摘自：周子良 著 《近代中國所有權制度的形成/山西大學建校110周年學術文庫》