中國(guó)律師在解決國(guó)際商務(wù)糾紛問(wèn)題中的思考與實(shí)踐



本節(jié)討論由國(guó)際業(yè)務(wù)專業(yè)委員會(huì)副主飪趙永清主持，分別有中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)副秘書(shū)長(zhǎng)李虎博士、上海市段和段律師事務(wù)所創(chuàng)始合伙人段祺華律師、河北省律師協(xié)會(huì)副會(huì)長(zhǎng)徐文莉律師作專題發(fā)言。趙永清認(rèn)為，律師參與國(guó)際商務(wù)爭(zhēng)議問(wèn)題的解決，這是律師的看家本領(lǐng)，是一些基礎(chǔ)性的工作。
李虎介紹，中國(guó)國(guó)際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易仲裁委員會(huì)香港仲裁中心的定位是根據(jù)貿(mào)仲委的章程在港設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，根據(jù)貿(mào)仲委的授權(quán)，在貿(mào)仲委的統(tǒng)一管理下在港就近審理、管理仲裁案件，提供仲裁以及其他方面咨詢和培訓(xùn)服務(wù)，規(guī)則是使用統(tǒng)一的一部規(guī)則。貿(mào)仲委在香港的運(yùn)作完全是一種國(guó)際化的運(yùn)作，香港的仲裁法是不設(shè)仲裁名冊(cè)制的，我們貿(mào)仲委的仲裁規(guī)則在香港使用的時(shí)候也是可以推薦使用的，你可以在規(guī)則之內(nèi)選仲裁員，也可以在規(guī)則之外仲裁員，目前的規(guī)則提供了這種可能。
對(duì)于大家關(guān)心的香港仲裁中心的法律適用問(wèn)題，李虎介紹，在我們制定規(guī)則的這個(gè)過(guò)程中已經(jīng)考慮到了這個(gè)問(wèn)題，一個(gè)是仲裁程序法，另一個(gè)是仲裁實(shí)體法。依據(jù)我們目前仲裁規(guī)定，如果對(duì)仲裁有約定的遵循約定，沒(méi)有約定的以管理案件的貿(mào)仲委及其分委所在地法律為仲裁適用法。比如說(shuō)，當(dāng)時(shí)提交香港仲裁但沒(méi)有仲裁適用法的約定，仲裁適用仲裁地法就是香港的程序法，即香港的仲裁條例。貿(mào)仲規(guī)則如果說(shuō)和香港的仲裁條例有沖突，肯定是以香港的仲裁條例規(guī)定為準(zhǔn)；實(shí)體法，沒(méi)有約定的話按照國(guó)際仲裁的實(shí)踐，一般是由仲裁庭來(lái)決定案件適用的實(shí)體法。關(guān)于裁決的撤銷，除非當(dāng)事人對(duì)仲裁有約定，適用香港的仲裁法。香港高等法院對(duì)行使裁決撤銷的權(quán)利有相應(yīng)的規(guī)定。貿(mào)仲委在香港做的裁決是香港裁決，在香港執(zhí)行需依據(jù)香港的條例進(jìn)行，而到內(nèi)地執(zhí)行，則依據(jù)香港和內(nèi)地簽的相互執(zhí)行裁決的安排來(lái)進(jìn)行，這是一個(gè)法律適用和司法監(jiān)督的基本情況。
在涉及中國(guó)企業(yè)赴美投資所遭受的不公平待遇，段祺華律師從國(guó)家制度設(shè)計(jì)的層面表達(dá)了他的看法：中國(guó)是一個(gè)貿(mào)易大國(guó)但卻是投資小國(guó)，所以不平衡。如果我們是投資大國(guó)，我們的貿(mào)易摩擦問(wèn)題以及涉及外匯問(wèn)題的很多事情都可以得到比較大的改善。但是現(xiàn)在在歐盟和美國(guó)投資當(dāng)中最大的問(wèn)題是，美國(guó)的州政府對(duì)外來(lái)投資非常歡迎，因?yàn)槟憬o他增加了投資，但是聯(lián)邦政府比較冷淡，聯(lián)邦政府主要的一個(gè)抵抗外來(lái)投資的手段就是安全審查，這樣的話我們國(guó)家很多企業(yè)在這個(gè)上面就會(huì)摔倒。從1990年的最早的航空技術(shù)公司收購(gòu)一家公司失敗，到后來(lái)的中石油失敗，再到最近非常引人注目的“三一訴奧巴馬總統(tǒng)”，這些案子無(wú)一不是以美國(guó)國(guó)家安全委員會(huì)有軍事背景的借口，而被其否決。段祺華律師認(rèn)為中國(guó)應(yīng)該盡快與美國(guó)簽署中美之間的雙邊投資保護(hù)協(xié)定，并且中國(guó)的許多法律制度要隨之修改。而中國(guó)也應(yīng)該建立安全審查制度，中國(guó)的安全審查就會(huì)提高到一定的高度。否則，否決人家的投資就沒(méi)有法律依據(jù)。
對(duì)于商務(wù)糾紛解決方式，徐文莉律師認(rèn)為適合的才是最好的。在我們律師從事涉外法律服務(wù)過(guò)程當(dāng)中，我們一方面要盡可能地幫助我們的客戶避免和減少糾紛的發(fā)生，但另一方面如何有效地解決爭(zhēng)議也是我們每一個(gè)法律人值得思考的問(wèn)題，所以從國(guó)內(nèi)外司法實(shí)踐和爭(zhēng)議解決方式發(fā)展來(lái)看，法律強(qiáng)制效力比較強(qiáng)的訴訟始終還是爭(zhēng)議解決主要有效的方式，但ADR這種替代性爭(zhēng)議解決方式，尤其是調(diào)解作為ADR主要的形式，也越來(lái)越多地成為訴訟和仲裁的必要的補(bǔ)充，也正在以一種文化和思維方式得到推廣。調(diào)解本身也是一種非常好的爭(zhēng)議解決方式。對(duì)仲裁和訴訟的一個(gè)補(bǔ)充：我注意到貿(mào)仲委2005年版的仲裁規(guī)則已經(jīng)把調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)成仲裁裁決寫(xiě)到里面了，這也是到目前為止我們中國(guó)所有仲裁機(jī)構(gòu)里面唯一一個(gè)將仲裁程序前形成的調(diào)解協(xié)議轉(zhuǎn)換成仲裁裁決的仲裁規(guī)則，我也是在仲裁規(guī)則指引下辦理好幾個(gè)這樣的案子，當(dāng)時(shí)彌補(bǔ)了在仲裁程序前缺少仲裁協(xié)議而導(dǎo)致可能爭(zhēng)議沒(méi)有辦法解決的不足，通過(guò)調(diào)解協(xié)議當(dāng)事人有的沒(méi)有履行義務(wù)，我們申請(qǐng)貿(mào)仲委按照調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容，做成了仲裁裁決，并且都很順利地在境外得到了執(zhí)行。



摘自：中華全國(guó)律協(xié) 編 《中國(guó)律師服務(wù)的創(chuàng)新與發(fā)展》