附錄1 秋菊的困惑和山杠爺?shù)谋瘎?br> 法的關(guān)系……不能從它們本身來理解，也不能從
所謂人類精神的一般發(fā)展來理解，……它們根源于物
質(zhì)的生活關(guān)系，這種物質(zhì)的生活關(guān)系的總和……
——馬克思

一

我從近年中國的兩部頗為上座的、反映當(dāng)代中國農(nóng)村法治建設(shè)的電影談起。
第一部電影是《秋菊打官司》，講的是西北農(nóng)村中的一個糾紛處置（而不是解決）。為一些并不很緊要的事，一位農(nóng)民同村長吵起來了，罵村長“斷子絕孫”（村長的確只生了四個女兒）。這種話在中國的社會背景（尤其在農(nóng)村）下是非常傷人的。憤怒的村長和這位農(nóng)民打了起來，向村民的下身踢了幾腳。村民受了傷。村民的妻子——秋菊為此非常憤怒。她認(rèn)為，村長可以踢她的丈夫，但“不能往要命的地方踢”。她要討個“說法”，大致是要上級領(lǐng)導(dǎo)批評村長，村長認(rèn)個錯。由于這種糾紛在中國農(nóng)村并不少見，而且傷害也不重，因此鄉(xiāng)間的司法助理員沒有給予這位村長正式的處罰，而是試圖調(diào)解一下。調(diào)解不能令秋菊滿意，于是她先后到了縣城、省城計“說法”。經(jīng)過種種努力，最后在一位律師的幫助下，上級派來了公安人員調(diào)查，發(fā)現(xiàn)該村民受到了輕傷害（但不是下身受到傷害），加害人應(yīng)當(dāng)受到治安處罰。村長被處以15天的行政拘留。但在告知秋菊這一決定、村長被帶
走之際，秋菊說，怎么把人給抓了，我只是要個說法。她站在村頭的公路籩，看著遠(yuǎn)去的警車，滿臉的迷惑不解：為什么法律是這樣運(yùn)作的？ 第二個電影是《被告山杠爺》。簡單說來，山杠爺是一個非常偏遠(yuǎn)的、據(jù)說治安秩序很好的山村（縣鄉(xiāng)的治安人員都從來沒有來過）的村黨支部書記。他個人品質(zhì)很好，非常受人尊敬，但他的職責(zé)和品性也使他與村里的一些人不時發(fā)生沖突，有時他甚至采取了一些不合法的手段，強(qiáng)迫村民。村里有個年輕媳婦虐待婆婆，甚至打傷了婆婆，受到了全村人的譴責(zé)。山杠爺看不過，在該媳婦屢次打罵婆婆的情況下，命令人把這個媳婦抓了起來，游了村。游村是一種非常嚴(yán)厲的民間懲罰方式。羞愧和憤恨之下，青年婦女跳河死了。事情捅到了上級司法機(jī)關(guān)，公安人員逮捕了山杠爺，指控他非法拘禁、侵犯了公民人身自由權(quán)。
這里的介紹當(dāng)然是大大簡略了，電影本身包含了更多的關(guān)于當(dāng)代中國社會和中國農(nóng)村的信息。對于這兩部電影，不少中國法律人和評論家的解釋是，它們反映了中國正在走向法治，人民群眾已開始越來越多地運(yùn)用法律來維護(hù)自己的權(quán)利。[2]然而，這兩部影片（尤其是《秋菊打官司》提出的問題很多，底蘊(yùn)很豐富，顯示出“形象大于思想”的特點，因此任何理性的解釋在對于形象的直覺感悟面前都往往顯得簡單、枯燥和拙劣。盡管如此，理智的、叫真的追問卻可以使那些不明確的、也許是一閃即逝的感觸得以明確和確定，使那些讓我們動情的東西以思辨的形式昭示于人間。
當(dāng)然，本文不可能、也不準(zhǔn)備對影片的內(nèi)涵作全面分析。本文將集中討論：當(dāng)我們看到一種據(jù)說是更為現(xiàn)代、更加關(guān)注公民權(quán)利保障的法治開始影響中國農(nóng)村時，究竟給農(nóng)民帶來了什么，這種“現(xiàn)代的”法治在他們那兒能否運(yùn)行，其代價是什么？

二

就本文的實質(zhì)性問題而言，這兩部電影提出的第一個問題是，是否存在一種無語境的、客觀普遍的權(quán)利，可以毫無疑問地?fù)?jù)此建立一個普適的法律制度來保護(hù)這種權(quán)利。通常的觀點，以及這兩部電影所展現(xiàn)的法律實踐中隱含的觀點，都是一種普適的觀點。這種觀點認(rèn)為，存在這種普適的權(quán)利界定，特別是在一些西方學(xué)者通常稱之為基本性的權(quán)利上：安全、自由和財產(chǎn)權(quán)。盡管這種基本和非基本的權(quán)利分類在理論上早就受到質(zhì)疑，但在實踐上仍然很有影響，包括在當(dāng)代中國。在一定程度上，當(dāng)代中國的正式法律和法律運(yùn)作都受到了這種意識形態(tài)的重大影響。
但是，就秋菊的案件來看，這種觀點有很大缺陷。例如，秋菊說，村長可以踢她丈夫，但不能踢她丈夫的下身，這種關(guān)于權(quán)利的界定明顯不同于
法學(xué)界的權(quán)利界定。又例如，盡管正式的法律沒有規(guī)定，但在中國農(nóng)民和許多城市公民心目中，都會認(rèn)為罵別人斷子絕孫（哪怕說的是事實）也是對他人的嚴(yán)重傷害，這種傷害甚至要比某些身體傷害更為嚴(yán)重，是對公民“權(quán)利”的一種侵犯。然而，我們的正式法律制度沒有考慮到這些因素，是依據(jù)那種進(jìn)口的觀點構(gòu)建起來的，因此，身體的傷害是傷害，而語言、至少“斷子絕孫”這樣的語言不構(gòu)成傷害。
當(dāng)然如果僅僅是傷害分類不同，或這一分類僅僅停留在語言的層面，那也無所謂。重要的是語言具有構(gòu)造現(xiàn)實、影響現(xiàn)實的力量，特別是法律的語言。伴隨這種定義和分類而來的是一個正式法律的運(yùn)作邏輯及其帶來的社會效果。在《秋菊》的糾紛中，當(dāng)司法機(jī)關(guān)沒有發(fā)現(xiàn)秋菊丈夫受到身體傷害時，正式法律就將這一糾紛推開；而一旦證實有較為嚴(yán)重的身體傷害時，伴隨的則是法律上的行政拘留——行政拘留被認(rèn)為是恰當(dāng)?shù)�、合理的解決糾紛的方式，而沒有給予秋菊所要求的“說法”。甚至這個正式
的法律制度無法理解、也沒有試圖理解什么是秋菊要的“說法”。我說的是這個正式的法律制度，而不是這個制度中的運(yùn)作者；其實這個制度中的絕大多數(shù)人，如果不是全部的話，都知道秋菊的“說法”大致是什么；僅僅因為在這個法律制度的設(shè)計和安排上沒有這個“說法”的制度空間，因此無法理解“說法”這一不合所謂的現(xiàn)代法治模式的請求。[5]換言之，只有符合這一法治模式的請求才構(gòu)成訴訟請求，才能進(jìn)入這一程序。在這里，制度的邏輯限制了一種人人知道的知識以及其他可能性。如果不是將法治理想化、甚至烏托邦化的話，應(yīng)當(dāng)說，在這里，實際就是法治——規(guī)則在統(tǒng)治，而不是人們以他的私人知識根據(jù)具體的情況作出裁決，即使這樣的裁決是合乎情理的。[6]
必須承認(rèn)這種法律運(yùn)作作為制度的合理性。我并不僅僅因為這一個案子的得失就主張回到那種由某個圣明智慧、公正廉潔的個人依據(jù)個人洞識恰當(dāng)處理個案的人治模式；那樣的人治可能會產(chǎn)生完美的結(jié)果，但——即使裁決者個人品質(zhì)無可指摘——也完全可能產(chǎn)生暴政。從長遠(yuǎn)看來，從發(fā)展趨勢和社會條件來說，中國都必須建立制度化的法律，建立法治。但我們知道，任何制度性法律都不可能完滿地處理一切糾紛，都必然會有缺憾之處。從這個角度看，這一法律制度具有總體上的合理性。的確，對于許多受過正式法律教育的人（包括我自己）來說，可能都會認(rèn)為，正式的法律制度更為正義，更具合理性。但是，這并不意味著正式的法律制度沒有改進(jìn)之處。因為正義和合理性并不是大寫的。借用麥金太爾的一部書名，那就要問一問“誰家的正義？何種合理性？”。如果 按照那種普適的、客觀的權(quán)利觀和法律制度，權(quán)利和權(quán)利保護(hù)都將以一種外來的觀念來界定，而對于人們的“地方性知識”（再借用吉爾茲的一部書名）卻沒有給予多少重視。
必須指出，我并不反對吸取西方的觀念和法律制度，我主張對任何觀點都保持一種開放的心態(tài)。然而我的確對那種大寫的普適真理持一種懷疑，因為這種大寫的真理有可能變得暴虐，讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服于它。在近現(xiàn)代歷史上這種經(jīng)驗教訓(xùn)并不少見。[7]
就秋菊的情況來看，秋菊的要求更為合乎情理和可行，而且其社會后果也更好一些。因為在我看來，任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應(yīng)當(dāng)是為了確立一種威權(quán)化的思想，而是為了解決實際問題，調(diào)整社會關(guān)系，使人們比較協(xié)調(diào)，達(dá)到一種制度上的正義。從這個角度看，界定權(quán)利和建立權(quán)利保護(hù)機(jī)制的權(quán)力應(yīng)當(dāng)是分散化的，在可能的情況下應(yīng)更多地考慮當(dāng)事人的偏好，而不是依據(jù)一種令人懷疑的普遍永恒真理而加以中心化。因此，至少從秋菊的困惑來看，我們應(yīng)當(dāng)說，中國當(dāng)代正式法律的運(yùn)作邏輯在某些方面與中國的社會背景脫節(jié)了。
持這一立場并不必然意味著我完全同意秋菊的權(quán)利界定。我可能不同意。但假如可以發(fā)現(xiàn)我的觀點更接近那個大寫的真理的話，也許可以把我的觀點強(qiáng)加他人，但問題是至少目前的研究表明不存在這種符合論意義上的真理，[8]那么，也許我們應(yīng)當(dāng)考慮的就是在特定的文化語境中，哪一種定義和權(quán)利保護(hù)機(jī)制更有利于社會發(fā)展和社會和諧，均衡了相關(guān)各方的利益。

摘自：《法律與文學(xué)(以中國傳統(tǒng)戲劇為材料)(精)》，蘇力著，
內(nèi)容簡介：試圖拓展當(dāng)代中國法學(xué)理論研究的一個新領(lǐng)域——法律與文學(xué)。我將主要以中國的一些傳統(tǒng) 戲劇為材料，分析法律的或與法律相關(guān)的一些理論問 題。
盡管運(yùn)用的材料是文學(xué)的、歷史的并因此是地方性的，我的根本關(guān)切卻是當(dāng)下的、現(xiàn)實的因此是一般性的。這種關(guān)切表現(xiàn)為，首先，我試圖從理論邏輯上 闡明——而不是傳統(tǒng)的“諷喻”或暗示或影射——這些問題對于今天中國法律與秩序之建構(gòu)形成的相關(guān)性 ；其次，在這一努力中，我希望創(chuàng)造中國的法律與文學(xué)研究作為法學(xué)理論研究的一個分支的可能，以及更一般地——與我先前努力一致——創(chuàng)造在中國思考我 們的、同時具有一般意義的理論問題的可能性。前者關(guān)注的是法律制度；而后者關(guān)注的是法律理論。

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