二、
（一）《侵權責任法》關于醫療損害責任糾紛舉證責任的規定
《民事訴訟證據規定》的出臺，在社會上引起的反響褒貶不一。醫療損害責任糾紛實行舉證責任倒置，一定程度上解決了對患者合法權益保護不力的狀況。患者因此在診療過程中的主體地位有所提高，醫療機構也因此更加重視醫療技術水平的提高，加強了對日常病歷資料的監管，醫護人員的診療、護理行為也更為謹慎。但是，程序公正要求在分配舉證責任時不僅要明確哪一方當事人舉出證據，還要注意訴訟雙方承擔的舉證責任應大致均衡，而且舉證責任還應置于有條件、有能力舉證的一方。醫療行為具有高風險性、未知性和不可控性，受醫學技術水平的局限，甚至有些疾病的病因都未獲得準確認知。在這種情況下，將醫療技術的高風險完全轉嫁給醫療機構承擔，由醫療機構承擔其無過錯的舉證責任，其合理性也受到了質疑。關于醫療損害責任糾紛案件的舉證，英美法系關于醫療過錯的舉證適用與過錯推定原則類似的“事實自己說明”原則。在德國，鑒于醫患雙方存在嚴重的信息不對稱，法院在醫療訴訟實務中也會通過“表見證明”原則，實現過錯的舉證責任倒置。在法國，醫療過錯原則上由患方負擔舉證責任，只在例外情形下才會適用過錯推定原則；對醫療倫理上的過錯，舉證責任轉由醫方負擔。日本、韓國、我國臺灣地區等在醫療過錯的舉證問題上也大體采取了如上的解決思路。各國的相關做法有其共同點：即醫療過錯的舉證以過錯責任為基本原則，只在部分醫療侵權案件中實行舉證責任的倒置。
我國規定醫療損害責任糾紛中實行舉證責任倒置以來，其弊端日益顯現：(1)醫療機構實施防御性醫療行為 構在醫療過程中加大診療檢查范圍，提高護理級別，普遍實行防御性醫行為，診療行為更多趨向于保守治療。（2）患方濫訴行為增多，醫患雙方矛盾日趨尖銳。由于醫療損害責任糾紛訴訟舉證門檻降低，加之社會維權意識提高，患方在一定程度上表現出了過度維權的濫訴傾向。為實現法律的，正義，平衡雙方當事人的利益，促進醫患關系和諧發展，《侵權責任法》設計醫療損害責任制度時，借鑒了世界各國的做法，適當減輕了醫方的舉證責任，實行過錯責任為原則、附條件推定過錯責任為補充的歸責原則，讓患者和醫療機構都承擔舉證責任，更為合理的分配二者的舉證負擔。
《侵權責任法》第七章第54條規定：“患者在診療活動中受到損害，醫療機構及其醫務人員有過錯的，由醫療機構承擔賠償責任。”第58條規定，患者有損害，因下列情形之一的，推定醫療機構有過錯：第一，違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；第二，隱匿或者拒絕提供與糾紛有關病歷資料；第三，偽造、篡改或者銷毀病歷資料。《侵權責任法》改變了《民事訴訟證據規定》關于醫療損害責任糾紛舉證責任分配的規定。首先，確定了醫療損害責任糾紛實行過錯責任的基本原則，由患者舉證證明醫療機構及其醫務人員有過錯。由此，患者在診療活動中受到損害，要承擔證明醫療機構及醫務人員存在過錯的責任。其次，確定了有條件的適用過錯推定。為解決患者在某些情況下舉證困難問題，《侵權責任法》做出了彌補性規定，即出現第5條規定的三種情形之一的，即推定醫療機構有過錯。《侵權責任法》的規定，相對于《民事訴訟證據規定》確立的舉證責任倒置來說，大大減輕了醫療機構的舉證負擔；而相對于過錯責任原則，又緩解了患者舉證難的問題，讓醫療機
構也承擔適當的舉證責任。這樣的限制性規定適當平衡了醫患雙方的利益符合公平公正的原則。
（二）醫療損害責任類型的舉證規則
在理論上，有學者將《侵權責任法》規定的醫療損害責任，類型化為醫療倫理損害責任、醫療技術損害責任和醫療產品損害責任。《侵權責任法》第七章54條至第59條分別規定了這三種醫療損害責任的類型，構建了一個完整的醫療損害責任的類型體系。實踐中，為了正確理解、適用法律，并有效地處理醫療損害責任糾紛，應根據不同的責任類型適用不同的舉證規則。
1．醫療技術損害責任的舉證
《侵權責任法》第57條規定了醫療技術損害責任：“醫務人員在診療活動增多。為防范醫療糾紛舉證困難，醫療機構中未盡到與當時的醫療水平相應的診療義務，造成患方損害的，醫療機構應當承擔賠償責任。”一般情況下，醫療技術損害責任實行“誰主張，誰舉證”的一般舉證責任規則，由患方對損害事實、醫療行為存在過錯、醫療行為與損害后果之間有因果關系承擔舉證責任。如果患方能夠證明醫療機構在從事病情檢驗、診斷、治療方法的選擇、治療措施的執行、病情發展過程的追蹤以及護理等診療、護理行為中，存在過錯或者不符合當時醫療水平的過失行為，醫療機構就應當承擔賠償責任。
醫療損害責任糾紛訴訟的一個重要特點是醫患雙方在醫療信息掌握上嚴重不對稱，患方處于專業劣勢。目前，無論是大陸法系還是普通法系國家，在醫療損害責任糾紛訴訟領域中加重處于專業優勢地位的醫方的舉證責任已成一種趨勢。比如，“在德國醫療糾紛訴訟中，實行的是‘表見證明’原則，其特點是公平分配舉證責任以及恰當轉換與適度減輕患者的舉證責任。”在美國醫療糾紛訴訟中，更多的法院傾向于適用“事實本身說明過失”原則，在原告無直接證據證明但法官依據現有的證據可以推斷被告有過失或者可能存在因果關系時，則由被告提供證據證明過失及因果關系推定不成立，否則被告承擔損害賠償責任。所以這么做，是因為在醫療損害責任糾紛中醫務人員比患者更容易提出證據說明事實的經過和原因。在日本，醫療糾紛舉證責任分配適用“過失之大概推定”原則，即如依一般情況認為“如無過失，損害不致發生”，此時原告若能證明損害已經發生并有“如無過失，損害不致發生”的情形，即可大概推定被告有過失，被告必須提供證據證明其行為并沒有過失，否則將承擔敗訴的后果。綜上可見，“無論是德國的‘表見證明’原則、美國的。事實本身說明過失’原則，還是日本的‘大概推定’原則，在醫療糾紛案件舉證責任分配上，都沒有同時將過失與因果關系的舉證責任完全倒置，而是實行舉證責任緩和。”在我國，為了減輕患方的舉證責任，學理上也有人主張在患方一方證明達到一定程度的時候，實行舉證責任緩和，又稱舉證責任轉換，是指在法律規定的情況下，在原告存在技術或者其他方面的障礙無法達到法律要求的證明標準時，適當降低原告的舉證證明標準，在原告證明達到該標準時，視為其已經完成舉證責任，實行舉證責任轉換，由被告承擔舉證責任。舉證責任緩和的前提是作為原告的患方必須首先承擔舉證責任，證明過錯及因果關系的可能性，然后才附條件地將舉證責任轉換，在訴訟中，原告的先證明責任不能免除。舉證責任轉移到醫方的前提是患方的舉證能力已經窮盡，即當患方受到客觀條件的限制，在證明醫療機構的過錯和可能的因果關系時，證明標準無法達到高度蓋然性的要求，無法完成舉證義務，這時可以將患方的舉證責任適度減輕或者免除，視為患方的舉證責任已經完成，把舉證責任的義務轉移到醫療機構。舉證責任轉換后，由醫療機構舉證證證明自己不存在醫療過失、自己的醫療行為與損害結果之間沒有因果關系。能夠證明的，不構成醫療損害責任；不能夠證明的，確認成立過錯要件和因果關系要件，構成醫療損害責任。在醫療糾紛中考慮到患方在舉證中的能力有限，本著兼顧雙方利益和維護法律公正的原則，實行舉證責任緩和不失為一種相對公平的舉證責任分配方式。
在醫患之間信息完全不對等的情況下，患方可能由于缺乏一些知識而無法找出醫療診斷行為的過錯，由其承擔全部的舉證責任有極大的困難。因此，《侵權責任法》第58條設立了過錯推定規則。《侵權責任法》規定的過錯推定，實行的是“有條件的過錯推定”，即法官首先推定醫療機構不存在過錯。如果患方已經舉證證明醫方有上述法定三種情形之一的，醫療機構認為不應當承擔責任的，就應當提供證據證實其不存在患方控訴的情況或者其行為沒有過錯；或者即便其有過錯，但該過錯行為與患方的損害結果不具備因果關系；又或者其過錯有法定的抗辯事由（如不可抗力、緊急情況下的搶救行為）或有其他免責事由的存在。如果醫療機構不能反證證明，則法官可以推定醫療機構存在過錯。這一規定有效彌補了患方舉證能力的缺陷。
另外，實踐中也有不少因醫療機構未盡管理責任而造成患者損害的案例。比如，某醫院正在進行手術時，突然停電，但值班電工不知去向，致使患者因手術耽擱而死亡；或者因為醫療機構未盡到必要的安全保障義務，造成患者受到醫療機構及其醫護人員或者第三人損害的；或者因為醫院救護車出車不及時，致使病人搶救不及而死亡；或者婦產醫院醫護人員疏忽大意報錯小孩。上述侵權屬于一般侵權行為，責任主體是醫療機構，符合《侵權責任法》第54條的規定，也應當適用過錯歸責原則。受害患者作為原告，應當證明醫療機構及醫務人員的行為違反了醫療機構的管理規范或者醫務人員違反了自己的管理職責，因而其主觀上具有故意或者過失。如果證明能成立，則認定醫療機構及醫務人員存在醫療管理過失，應該承擔賠償責任。
2．醫療倫理損害責任的舉證
《侵權責任法》第55條規定違反告知義務的損害責任，第62條規定違反保密義務的損害責任。這兩個法條規定的是醫療倫理損害責任的基本類型。醫療倫理損害責任的核心，是具有醫療倫理過失。謂醫療倫理過失，就是醫療機構及醫務人員未盡告知、保密等法定義務的過失。具體表現是未對患方充分告知或者說明其病情，未對患方提供及時有效的醫療建議，未保守與病情有關的各種隱私、秘密，或未取得病患同意就采取某種醫療措施或停止繼續治療，或者違反管理規范造成患者其他損害。對醫療倫理過失的分類，根據我國的實際情況，可以分為：（1）反資訊告知義務的倫理過失；(2)違反知情同意的倫理過失；(3)違反保密義務的倫理過失；(4)違反管理規范的倫理過失。這些不同的倫理過失在適用法律上可能有所區別，但在舉證責任上并沒有原則區別。判斷醫療倫理過失的基本標準是按照醫療良知和職業倫理確定的醫療機構及醫務人員的注意義務，即倫理注意義務。醫療機構及醫務人員違反這些注意義務，即直接推定其有過錯。對于醫療倫理過失的證明，實行過錯推定，只要患者舉出證據證明自己的損害和醫療行為具有違法性，并能夠舉證證明自己的損害與醫療行為之間的因果關系成立，就可直接推定受害人具有醫療倫理過失。行過錯推定之后，醫療機構如果認為自己的醫療行為沒有過失，沒有違反醫療倫理，則適用舉證責任倒置規則，由醫療機構自己舉證證明，舉出自己已履行法定義務而不具有醫療過失的證據。不能舉證證明的，則過錯推定成立，構成醫療損害責任。如某個手術可能會導致并發癥，如果醫方主張在實施手術前，已經及時向患方說明了醫療風險，并得到其書面同意，那就應當提供患方同意施行手術的書面同意書。
《侵權責任法》第59條規定，“因藥品、消毒藥劑、醫療器械的缺陷，或者輸入不合格的血液造成患者損害的，患者可以向生產者或者血液提供機構請求賠償，也可以向醫療機構請求賠償。患者向醫療機構請求賠償醫療機構賠償后，有權向負有責任的生產者或者血液提供機構追償”。這條規定確立了醫療產品侵權的無過錯責任原則，也確立了醫療機構和醫療產品生產者(或血液提供機構)之間的不真正連帶責任。根據這條規定，只要醫方給患者輸人的血液不合格，不論醫方是否存在過錯，患者在因此而遭受損害的情況下，其均可以直接要求醫方承擔賠償責任。當然，如果醫方不存在過錯的，其可以在承擔了賠償責任后向血液提供機構進行追償。也就是說，根據《侵權責任法》的上述規定，在無過錯輸血的案件中，在確定醫方的歸責原則時，應當從兩個層面分別考慮：對于患方而言，醫方承擔的是無過錯責任，即只要醫方給患者輸入的血液不合格，則醫方就不能以自己沒有過錯為由要求免責；對于血液提供機構而言，醫方承擔的是過錯責任，即醫方在向患方賠償之后，如果其確無過錯的，其可以向終局責任人——血液提供機構進行追償。據此，患方應對產品缺陷、損害結果、因果關系承擔舉證責任，但無須證明醫療產品的生產者、銷售者、醫療機構有過錯。
如果醫療機構或醫療產品生產者（或血液提供機構）向患者主張其不應當承擔賠償責任的，應當就法定免責事由承擔舉證責任；如果醫療機構向醫療產品生產者或血液提供機構主張追償權的，則應就其對醫療產品或血液的缺陷不存在過錯承擔舉證責任。
（三）實踐中醫患雙方舉證責任的負擔
1．患方的舉證責任
《侵權責任法》規定，醫療侵權案件一般情況下適用過錯責任原則，三種法定情形下適用過錯推定原則和醫療產品損害責任適用無過錯責任原則。適用過錯責任原則時，作為原告的患方應當承擔全部舉證責任；適用過錯推定責任原則時，患方在符合法定情形下不承擔醫療過錯的舉證責任，但仍要承擔違法行為、損害事實和因果關系的舉證；適用無過錯責任原則時，患者亦需要舉證證明除醫療過錯以外的其他侵權責任要件。
(1)證明雙方存在醫患關系。
患者向醫療機構主張權利并要求其承擔民事責任，首先應當證明雙方存在醫患關系。這相對較為容易舉證。一般情況下，患者可以通過到醫療機構就診的掛號單、報告單、收費單、病歷等材料來完成舉證。
實踐中，在某些特殊情況下，患方證明雙方存在醫患關系存在一定的困難。比如：患者使用假名或使用他人證件就醫。患者可能由于某些特殊疾病（如性病）或美容手術，為了保護個人隱私，不愿別人知道其真實姓名，往往編造假名就醫；或者患者為了醫療費用報銷，使用他人的醫療證或醫保卡就醫。如果雙方發生醫療糾紛后，患者向法院起訴，必須使用與其身份證件相一致的名字，否則法院將不會受理。即使法院立案了，醫療機構也會以原告姓名與患者姓名不一致提出抗辯理由，辯稱其與原告不存在醫患關系。這種情況下，原告應當首先舉證證明其在該醫療機構接受過醫療服務，雙方存在著事實上的醫患關系；否則，法院可能會以訴訟主體資格不符合法律規定而直接駁回原告的起訴。
(2)證明患者存在損害事實。
醫療損害責任糾紛中，患者的損害一般可概括分為人身損害、財產損害和精神損害。這些損害在具化為訴訟請求時，表現為《侵權責任法》及《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》等有關法律法規或司法解釋確認的賠償項目。如醫療費、誤工費、住院伙食補助費、陪護費、交通費、營養費、殘疾賠償金、殘疾輔助器具費以及后續治療費等。一般情況下，患者要證明這些賠償項目的事實并不困難，只要提供真實有效的發票、證明或者鑒定意見等證據即可。
(3)證明醫療機構存在過錯。
過錯歸責原則相對應的舉證責任分配規則是“誰主張，誰舉證”。據此，一般情況下應由患方就醫療機構的醫療行為具有過錯承擔舉證責任。實踐中，除極個別醫方過錯明顯或醫方自認存在過錯的情形，絕大多數案件中，證明醫療機構存在過錯的主要證據是醫療損害鑒定意見。因此，患方證明醫方存在過錯的舉證責任往往就表現為應提出醫療損害鑒定的申請。另外，根據《侵權責任法》第58條的規定，在下面法定情形下可直接推定醫療結構有過錯：第一，違反法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范的規定；第二，隱匿或者拒絕提供與醫療糾紛有關的病歷資料；第三，偽造、篡改或者銷毀病歷資料。此時患方的舉證責任主要是舉證證明存在上述法定的情形。
(4)證明患方的損害與醫療機構的醫療行為存在因果關系。
因果關系是指加害行為與損害結果之間引起與被引起的關系。因果關系的舉證責任分配一直是法學研究與司法實踐的重點和難點。由于因果關系的復雜性，加之醫學的高度專業性，因果關系的舉對缺乏專業知識的患者來說相當困難；對法官來說，想要確認醫療行為和損害事實之間是否存在因果關系也并非易事。因此，對患者來說，因果關系的舉證一般也是要通過申請鑒定來完成。
由于患方在醫學專業上的弱勢地位，其舉證能力受到專業能力的限制，在。因果關系的證明上，實踐中應當適當降低患方的舉證證明標準，對患方實行舉證責任緩和。如果患者存在技術或者其他方面的障礙無法達到法律要求的證明標準，但其能夠證明存在相當程度蓋然性的因果關系，即醫療行為與損害事實之間存在因果關系的可能性，應當視為其已經完成舉證責任，可以轉由醫療機構承擔舉證責任。但應注意的是，適用舉證責任緩和不是指患方在醫療侵權訴訟中不需要就因果關系提出證明；舉證責任緩和同樣要求患者應首先證明因果關系，只是舉證責任緩和只要求患方的舉證達到相當程度的蓋然性，即醫療行為與損害事實之間存在因果關系的可能性。這是舉證責任緩和和舉證責任倒置最大的區別。判斷是否具有相當程度蓋然性的標準是，正常人以日常生活經驗及常識認為兩者之間很有可能具有因果關系。法官審理醫療侵權案件時可以依據經驗法則，從特定事實的結果出發，在不排除其他可能性的情形下，判斷患者提供的證據是否足以使法官在內心確信醫療行為與損害事實之間存在因果關系的可能性。如能確認這種可能性是合理存在的，即可轉移因果關系的舉證責任，要求醫方就醫療行為與損害之間不存在因果關系承擔舉證責任。
(5)證明特殊事項醫療機構沒有告知說明。
《侵權責任法》第55條規定了診療活動中（如手術、特殊檢查和治療等）醫方的告知說明義務。醫方的告知說明義務與患者的知情同意權相對應，該項義務主要是指醫方為取得患者對醫療行為的同意，而對該診療行為的有關事項進行說明的義務。如果醫療機構違反了告知說明義務，給患者造成損壞的，應當承擔賠償責任。判斷醫方是否存在過錯的前提，是醫療機構及其醫務人員是否向患者一方履行了法定的說明告知義務。于知情同意的特殊事項在病歷中應當有記載或者有相關的同意書，如果患者證明相關事項在病歷中沒有記載或者沒有相關的同意書，患者即完成舉證。在某些特殊情況下患者及其家屬的知情同意權受到一定的限制。實踐中，涉及限制患者行使知情同意權的情形主要有三種情況：一是有關傳染病患者的強制醫療；二是有關部分具有危及他人或自身的精神病人的強制治療；三是患者自行行使知情同意可能會影響自己或者他人權益的。如2007年曾引起社會廣泛關注的北京朝陽醫院發生的“丈夫拒絕簽字導致妻兒雙亡事件”，使人們對患者及近親屬的知情同意權問題展開了廣泛的討論。《侵權責任法》第56條對此作出規定：“因搶救生命垂危的患者等緊急情況，不能取得患者或者其近親屬意見的，經醫療機構負責人或者授權的負責人批準，可以立即實施相應的醫療措施。”
2．醫療機構的舉證責任
患者承擔舉證責任，并不意味著醫療機構不承擔任何舉證責任。醫療損害責任糾紛中，醫療機構應承擔下列舉證責任。
(1)被認為或者推定有醫療過錯時提供反證。
當患方舉證證明醫療機構有過失，只要能證明醫方在這方面有差錯就應視為其已舉證完成。醫療機構想要否認患方提供的證據或者主張自己不存在推定過錯的情形，就應當提供證據來反駁患方的主張或訴訟請求。如果醫療機構提供的證據能夠證明其醫療行為確實沒有過錯，那么其就無須對患者承擔賠償責任，否則就應承擔不利的法律后果。這種情況下，醫療機構一般需要舉證證明其醫療、護理行為符合診療規范，即醫療機構對其病情檢驗、診斷、治療方法的選擇、治療措施的執行、病情發展過程的追蹤以及術后護理等診療行為是否符合法律、行政法規、規章以及其他有關診療規范，應承擔舉證責任。
當患方舉證證明醫療機構存在《侵權責任法》第58條規定的推定過錯情形的，醫療機構就應當反證證明其不存在醫療過錯，否則法院可據此推定醫療機構存在過錯。應注意的是，《侵權責任法》規定的過錯推定，與《民事訴訟證據規定》規定的過錯推定是有區別的。《民事訴訟證據規定》規定的是“有過錯推定”，是指在醫患雙方發生糾紛時，法官首先推定醫療機構存在過錯；如果醫療機構不能提供證據證明其不存在過錯，則過錯推定成立。而《侵權責任法》規定的是“有條件的過錯推定”，即只有當患方提供證據證明醫方存在《侵權責任法》第58條規定的三種情形之一的，且醫方不能反證證明其行為不構成過錯的，法官才可以推定醫療機構存在過錯。
(2)提供與醫療糾紛有關的病歷資料。
病歷是醫療損害責任糾紛訴訟中的核心證據。《侵權責任法》第61條規定：醫療機構及其醫務人員應當按照規定填寫并妥善保管住院志、醫囑單、檢驗報告、手術及麻醉記錄、病理資料、護理記錄、醫療費用等病歷資料。患者要求查閱、復制前款規定的病歷資料的，醫療機構應當提供。《侵權責任法》直接規定醫療機構及醫務人員對病歷資料負有依規填寫、妥善保管和提供查詢的義務，這一義務屬于強制性義務，醫務人員和醫療機構不得違反。如果醫療機構不能提供病歷資料或者不同意患者復印病歷資料，依法應推定醫療機構有過錯。這種推定過錯就是違反該義務的不利法律后果。病歷資料是進行醫療損害鑒定的基礎依據。如果醫方提供的病歷資料不全導致無法進行醫療損害鑒定的，醫療機構因此在訴訟中將處于不利的地位。如劉某在廣州市某醫院進行牙齒修復手術，手術不成功引發醫療糾紛。因醫生的病歷書寫過于簡單，僅有四行，寥寥數字，記錄不完整、不規范，導致廣州市醫學會無法判斷治療前的口腔詳細情況，不能做出鑒定結論，法院據此判決醫院承擔賠償責任。

摘自：《醫療損害責任糾紛（第三版）（民商事裁判精要與規范指導叢書）》第93-102頁，法律出版社2017年8月出版，內容簡介：根據醫療賠償糾紛領域新法律法規和理論界的觀點，對該部分進行了修改和完善，在第二編典型案例與評析部分，除了修改完善原有經典案例，還增加了近年來在醫療糾紛領域較熱門的糾紛案例，在附錄部分收錄了醫療糾紛方面的法律法規、部門規章、地方規定等。力求全面體現醫療賠償糾紛領域的新問題和新思路。

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