二、賠禮道歉民事責任存廢理論爭議檢視及本文立場
何為賠禮道歉，理論上眾說紛紜：賠禮道歉是指責令違法行為人向受公開認錯、表達歉意，主要適用于侵害人身權的情形。賠禮道歉是指加害人以口頭或書面的方式向受害人承認過錯，表示歉意，該種民事責任主要適用于侵害人格權的行為。賠禮道歉是指公民或法人的人格權受到他人不法侵害，其情節輕微者，權利人可以請求侵權行為人當面承認錯誤，表示歉意，以保護其人格尊嚴的責任形式。賠禮道歉是指加害人通過口頭或者書面方式向受害人道歉，以取得其諒解的一種民事責任方式。我們以為，上述觀點大同小異，不管賠禮道歉作何定義，有一點是不容置疑并廣獲認可的：賠禮道歉應當至少包含侵權人承認錯誤、表達歉意、真誠悔錯等基本內容。自從賠禮道歉作為一種道德層面的約束措施進入法律規定后，法學理論界對其存廢的爭論就一直存在，這主要體現在廢除論和保留論、肯定論和否定論兩種截然對立的觀點爭論中。而爭論的焦點主要集中在其合法性、實際功能及執行效果等三個問題上。具體而言，這三個問題的理論觀點爭議表現如下：
第一，關于賠禮道歉的合法性問題。賠禮道歉否定論、廢除論觀點認為，賠禮道歉的執行要求被執行人按照法院的判決內容為一定的言語表達的過程，勢必影響被執行人的表達自由（良心自由、思想自由），強制侵權人賠禮道歉與憲法保障人身自由的原則違背。雖然作為母法、“高級法”和“萬法之法”的憲法位于整個法律體系金字塔的頂端，具有最高、最根本的法律規范效力，成為形式上法律效力的來源，也是其他部門法存在的前提和基礎。但是，憲法所規定的基本權利盡管不能被直接適用于私法領域，但民事權利、民事制度的構建不得與憲法價值體系相沖突，民法規范的適用與解釋也必須尊重和順應憲法精神，從這個意義上說，直接將賠禮道歉規定為一種民事責任承擔方式的非合理性是顯而易見的。此外，從比較法視角來看，大陸法系中不少國家未將賠禮道歉作為一種民事責任，韓國憲法法院甚至曾在判決中指出強制公開賠禮道歉違背了當事人的良心自由，所以應當取消這一做法。英美法系國家也因賠禮道歉涉嫌違憲而未將其作為一種民事責任。因而，對于賠禮道歉民事責任規定的存置和適用，無法從域外的法治理論和司法實踐中獲得一致的支持。
賠禮道歉保留論、支持論者則持完全相反的觀點。從法律規定上來看，日本、我國大陸及我國臺灣地區等都在民事規定中將賠禮道歉作為一種法定的民事責任承擔方式予以規定。日本最高裁判所在司法實踐判決中，肯定了在名譽權侵權案件中命令被告進行賠禮道歉的合法性。針對廢除論者所謂的公開賠禮道歉違背了當事人的良心自由等觀點，日本田中耕太郎法官對此反駁指出：多數情形下，加害人是心不甘、情不愿地遵從國家之命令的。如果這種情形會侵害良心自由的話，則我們無法對確信犯人加以處罰，無法強制道德上所有義務（例如撫養義務）及其他債務的履行。更極端地說，法律效果與當事人心中所想不同時，結論上就可能會違反憲法上的良心自由。對于否定秩序的人，施以法律的強制本身，也侵害其良心的自由。法律當然伴隨著道德的要求，但以法的力量不可能深入改變人的內心。在這個意義上，判決適用賠禮道歉并不會侵害良心自由。我國臺灣地區“司法院”第656號大法官解釋也對此指出：法院在原告聲明范圍內，權衡侵害名譽情節之輕重、當事人身份及加害人經濟等情形，認為諸如在合理范圍內由加害人負擔費用刊載澄清事實之聲明、登載被害人判決勝訴之啟事或將判決書全部或部分登報等手段，仍不足以回復被害人之名譽者，法院以判決命加害人公開道歉，作為恢復名譽之適當處分，并沒有逾越必要之程度。
第二，關于賠禮道歉的實際功能問題。在實際功能上，賠禮道歉否定說、廢除論者認為賠禮道歉無法被迫進行，被迫的賠禮道歉無法消除受害人的憤怒、無助被告改過遷善。強制的道歉不可能實現心理補償和道德恢復功能，也不可能使侵權人受到良心上的譴責。消除影響、恢復名譽、精神損害賠償等形式完全可以達到彌補受害人精神損害的目的，并無必要設置賠禮道歉。賠禮道歉行為的無法強制性，容易導致這種責任流于形式而無法發揮責任的權利救濟作用。因為賠禮道歉只有在內心愿意的情況下才有實際效果，否則，即便在法院的威懾下勉強道歉，也只是自欺欺人而已。賠禮道歉支持論、保留論者則認為，從受害人角度來看，賠禮道歉對受害人的救濟主要體現在可使受害人的憤恨得以發泄，從而滿足受害人的報復欲，并在最大程度上修補受害人的精神創傷。賠禮道歉對受害人的道德地位具有心理影響。經由賠禮道歉，受害人的道德地位不僅不會因侵權人的行為而受到減弱，反而通過侵權人的道歉得到提升，并相對于侵權人具有了一種道德優勢。從侵權人角度來分析，賠禮道歉可使侵權人在內心獲得平靜，并在最大程度上修復其因侵權行為而受損的個人道德，進而有助于其重返社會而被接納。從社會角度來看，賠禮道歉制度超越了單純的個體功利計算，更多地表現為對公平正義觀念的捍衛、人際矛盾和社會沖突的化解及對一般公民的教育。此外，要求侵害人進行賠禮道歉同時也是對賠禮道歉法律化的引導，直到社會給予賠禮道歉法律層面的重視，約束人們按照遵守法律的標準來重新對待賠禮道歉。
第三，關于賠禮道歉的執行問題。賠禮道歉否定說、廢除論者認為，在實際執行上，由于賠禮道歉責任的適用具有人身專屬性，不能由第三人代為履行，只有加害人才有資格做出，因此具有不可替代性。基于賠禮道歉的人身專有性，只要加害人不開口，那么直接執行的方式在現代文明社會幾乎是不可能的。對于該民事責任的適用，法律沒有作出明確的規定，且考慮到執行上的效果，法官在適中也會有較多的顧慮。支持賠禮道歉的判決生效后，多數侵權人拒絕主動賠禮道歉，即便道歉也是勉強為之。拉日爾概括了妨礙主動賠禮道歉的兩大原因，即侵權人的自尊( pride)以及文化態度(cultural Attitude)。所謂的自尊是指侵權人要道歉就必須承認自己犯了錯，而這種承認顯然是對自我形象的否定，所以不會主動因為不當行為而公開道歉。文化的障礙是指在西方社會普遍將道歉視為懦夫。在我國《民法通則》制定過程中，文聿奎先生、馬原先生、呂家林先生等學者也提出賠禮道歉在實踐中不好執行。佟柔先生、楊榮新先生等學者認為賠禮道歉只有當事人主動實施才有意義，作為承擔民事責任的方式不當。執行上的困境也由此成為賠禮道歉否定說、廢除論者批判賠禮道歉民事責任虛置的一個重要理由。
對此，賠禮道歉支持論、保留論者則認為針對賠禮道歉的實際執行問題，我國各級各地的人民法院在一線司法實踐中已經找到了一些執行賠禮道歉的有效手段和應對舉措。針對賠禮道歉否定說、廢除論者的質疑，賠禮道歉支持論、保留論者指出對賠禮道歉強制執行存在的幾種可能的方式，并認為它們對侵權人的“強制”程度有巨大的差別，可能的消極后果也極為不同，不能武斷地、籠統地加以“一刀切”的判斷，必須對所有可能的強制執行方式進行分類、細致研究，分析不同方式的利弊，只有每一種強制執行方式都弊大于利時，才可以對其徹底的否定或者進行必要的限制。對此，葛云松教授通過對各種強制執行方式一一進行分析評判，從而提出了可行的強制執行方式。從執行效果上來看，賠禮道歉支持論、保留論者認為，我國法院在司法實踐中慢慢探索并逐漸體系化、規范化地采取為刊登判決主文、賠禮道歉公告、對拒不履行賠禮道歉責任的被告進行妨礙司法處罰等做法迫使行為人代為承擔賠禮道歉民事責任，雖然不能保證被告本人的“真心”認錯，但對于社會公眾起到了公告和宣誓“侵權是不道義的，必須改悔”的作用，使得法律的效力和司法裁判的權威得以重樹和維護。
針對賠禮道歉的存廢爭議，我們認為，盡管賠禮道歉在具體法律制度設計上有瑕疵，但不能成為廢除這一法定民事責任承擔形式的充分理由，我們應當堅持保留并積極適用該制度規定。同時，不斷完善其適用和解決執行操作等相關問題，亦即本文堅持賠禮道歉保留論、肯定論、存置論的立場。相關理由簡要闡述如下：
一是根據本文在第一部分的司法實證數據及其相關分析所展現的保留賠禮道歉的必要性和重要性，尤其是在一些特殊類型案件中，這一民事責任形式存在的重要價值和積極意義不容忽視，其對彌補被害人精神損害等人身權益受損方面有著不容抹殺的現實意義。正視當下信息網絡社會的迅猛發展，普通民眾的人身權益遭受侵害更加普遍化、方便化、直接化和隱蔽化，且更易于借助信息網絡造成較大的甚至嚴重的不良社會影響，各種形式的精神層面侵權形式必將更加多樣化、影響更加擴大化、傳播更加快速化，人身侵權案件數量也會越來越多，人們對精神權益的重視與保護將使得人們提出賠禮道歉的訴請的需求愈來愈強烈，因此，在侵害人身權的補救方式上應該充分考慮人身權自身的特性，不能完全照搬侵害財產權的補救方式。法律要有活力，則必須反映社會的靈魂。因此，從司法實證的角度和立法的本意來看，賠禮道歉民事責任不僅不能廢除，而且應該更好、更多地適用，當下更為緊迫的問題是在適用中尤其是針對其實際執行等問題加以改進和完善。
二是基于現代法治的基本原則，立法應當遵循司法，在法律有明確規定而且沒有正式廢除之前，即使理論上存在廢止某一法律規定的觀點，司法機關也應當不為所動，積極適用之，這是法律保持權威和效力的必然要求。洛克曾言，對于法律，我們可以自由地批判，卻要嚴格地遵守。實際上，賠禮道歉這一責任形式在法律和司法解釋中都有明確規定，適用對象和范圍廣泛，賠禮道歉民事責任在合法性層面的基本要求完全充足，應當得到人民法院司法實踐判決的支持、肯定和積極適用。比如，在我國《民法通則》第120條、第134條，《侵權責任法》第15條，《最高人民法院關于審理名譽權案件若干問題的解答》第10條，《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第8條，《最高人民法院關于審理消費民事公益訴訟案件適用法律若干問題的解釋》第13條等法律法規和司法解釋中，都有關于賠禮道歉的明確規定。此外，在涉及著作權等知識產權糾紛適用法律的相關規定中，如《著作權法》第47條、《最高人民法院關于審理著作權民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第17條等，也有關于賠禮道歉民事責任承擔方式的規定，可謂法律依據充足、完整并具有體系性。因而，從司法機關的履職角色和職能要求來看，人民法院對于合法有效的立法規定應當堅持準確理解、嚴格執行、依法適用的基本態度和法治立場。
三是賠禮道歉有其無法替代的權利救濟地位和社會導向功能。它彌補了受害人的精神創傷并恢復了其人格尊嚴，重新樹立甚至重建了社會公眾對其的積極評價和內在道義上的肯定。即使是侵權人一個“違心”的、不真誠的道歉，也能發泄受害人的怨恨，撫慰精神創傷。賠禮道歉也可使侵權人在內心獲得平靜，修復其因侵權行為而受損的個人道德。對于社會來說，其既可以通過賠禮道歉的儀式肯定法律所伸張的正義，重塑法律權威，又可以因公眾的參與和知曉而獲得一種警示的效果，從而使一般公眾得到教育。針對賠禮道歉是否違背所謂良心自由等理論爭議，我們認為，包括良心自由在內的自由權利是作為公民的基本權利存在的，但毋庸置疑也不能否認的一點是：自由不是無限制的，而是有限度的；自由不是絕對的，而是相對的。基于合法合理的法律規范支撐和司法判決，要求侵權人承擔賠禮道歉民事責任并不侵犯所謂的良心自由，且所謂良心自由之評判標準也不在于蔑視法律規定、拒絕履行司法判決確定義務的侵權人，將賠禮道歉貼上違反良心自由的標簽未免過于危言聳聽，顯然是在侵權人表達自由和受害人合法權益之間過于側重和強調了對于侵權人一方利益的保護和重視，導致法律的公共天平失衡，本質上而言也是對于法律所追求的公平、公正、正義價值訴求的偏離和悖反。司法機關作出支持賠禮道歉的判決之前提是，侵權人實施了侵權行為并給受害人帶來了精神上的損害，而強制賠禮道歉的前提在于侵權人可以選擇履行法院判決確定的賠禮道歉義務但卻不作為，此時若不賦予賠禮道歉以強制執行力，不僅損害了受害人的合法權益，也使法院的判決淪為一紙空文，有損司法權威，進而也使得法治尊嚴和法律規范效力虛置化乃至蕩然無存。賠禮道歉作為一種法定民事責任，其主要功能是對受害人進行救濟，侵權人不賠禮道歉，不僅僅侵害了受害人的利益，同時影響了法律和法院生效裁判的權威。先賢有言云：徒法不足以自行。亞里士多德的法治成立兩原則之一是法律必須被尊重和執行。伯爾曼也指出，法律必須被信仰，否則便形同虛設，而信仰的重要內容和表現形式就是法院裁判必須得到尊重和執行。法律的生命在于適用，法律的權威則在于執行。如果法院的裁判無法執行，這對法律來說是一種傷害，也會動搖人們對法律的信念。在履行賠禮道歉判決和保護所謂侵權人的良心自由之間存在著一定的緊張關系，此時就存在一個取舍問題或日側重點問題。我們認為，從法治建設的大局出發，著眼于對被害人合法權益的保障，同時維護法律規范之確定效力和司法裁判之權威，應當在此時選擇對于賠禮道歉民事責任的支持、肯定和強制執行。

摘自：《判解研究(2017年第2輯.第80輯)》，人民法院出版社2017年10月出版。

淘寶鏈接：https://item.taobao.com/item.htm?id=563500192710
微店鏈接：https://weidian.com/item.html?itemID=2202093581